如何处理案外人执行异议之诉与另行起诉之间的关系？
【案例提要】
原告诉称，原告与被告系远房亲戚关系，2010年双方口头约定原告以被告名义向深圳市某房地产开发有限公司购买位于深圳市福田区某花园XX号房屋。购房首期款及按揭贷款均由原告支付，原告以被告名义与中国建设银行深圳市分行签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，借款合同中填写的借款人通讯地址和联系手机号码均原告的居住地址和号码。2012年2月15日抵押给中国建设银行深圳市分行。被告对上述情况无异议。2010年12月30日，原告以被告名义购买涉案讼争房屋，总房款8688003元，原告交纳首付款2608003元，以被告名义办理个人住房借款6080000元，贷款期限自2010年12月30日至2040年12月30日。原告每月将还贷款项转入以被告名义在贷款银行所开立的还款账号内。2012年8月7日，涉案讼争房产取得产权证，所有权人登记为被告。原告发现被告未经原告同意欲将讼争房产作为向他人借款的抵押物并到银行办理抵押登记的情况后，要求被告将房屋所有权登记变更至原告名下，遭被告拒绝。
原告家庭名下现有住房一套，具有在深圳市购买二套住房的资格，原告要求被告配合原告办理个人住房借款合同的借款人主体变更手续，或是由原告涤除抵押登记后配合原告将房产产权转移过户至原告名下。
综上所述，原告为涉案讼争房产的实际所有权人。为维护原告的合法权益，特依照《中华人民共和国物权法》第三十三条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第一、二条的规定，请求法院判决：一、确认原告与被告关于深圳市福田区某花园某某号房屋（房地产权证号：深房地字第XXXXXX号）的口头借名买房协议有效；二、确认原告为深圳市福田区某花园某某号房屋（房地产权证号：深房地字第XXXXXX，登记价8688003元）的所有权人，并判令被告配合原告将该房屋产权变更到原告名下；三、诉讼费用由被告承担。
深圳市某区人民法院经审理于2017年3月20日作出民事裁定，以涉案房产已被另案查封，且该案已进入执行阶段，原告应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定主张权利，而不得另行提起普通的民事诉讼，因此，对本案原告提起的民事诉讼，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（三）项、第二百二十七条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告XXX的起诉。
【丹柱点评】
原审裁定驳回原审原告的起诉实属适用法律错误，原审依法应做出实体判决，而非简单地从程序上予以驳回起诉。具体理由如下：
一、原审裁定适用的民事诉讼法第一百五十四条第一款第（三）项仅为裁定适用的范围，并非关于原告无起诉权的法律依据。
二、自2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第三百零五条规定，“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。”最高法院法官在阐述《民诉法解释》第三百零五条时，强调要注意正确处理执行异议之诉和另行起诉的关系，指出当事人在另行起诉和执行异议之诉中有选择权。即使在执行程序中，案外人也有权不提起执行异议之诉，而对执行标的确权另行起诉。【参见《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第821页。】
根据《民诉法解释》第三百一十二条的规定，“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”
三、2011年10月19日颁布的《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》（法发〔2011〕15号）第26规定，“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。”该条规定并未明确规定其适用于不同法院之间审判机构与执行机构的衔接上，在《民诉法解释》自2015年2月4日起施行后，应当以解释的规定为指导，即案外人在另行起诉和执行异议之诉中有选择权，这种选择权不是彼此排斥、有你无我，而是相对独立、存在交叉的选择权。
一是从两种诉所适用法律的效力上看，《民诉法解释理解与适用》指导全国法院民事审判工作，是各级法院审理相关民事案件的具体参考和指导，其详细地列明了各条文在适用中所面对的不同情况，并作出各种假设分析判断，为全国法官适用法律提供了遵循。且《民诉法司法解释理解与适用》出台于2014年12月，而《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》出台于2011年10月，《民诉法司法解释理解与适用》代表了民事审判实践中在新的情况下某些法条适用的新精神、新理念、新适用，其对三百零五条的解释与理解是对《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条的新突破。
二是从两种诉法律适用的内容上看，案外人异议之诉只能解决能否阻却执行的问题，不解决权利的归属，而权属问题是认定能否阻却执行的前提，审查异议之诉能否阻却执行就必须要对权属进行实体审查，但能不能将当事人实体权利和阻却执行一并解决，要受限于案外人的诉讼请求，如果案外人同时提出确认其权利的诉讼请求，人民法院可以在判决中一并作出裁判，以赋予其既判力，当事人不必另行起诉。如果案外人并未在执行异议之诉中提出确权，依据民事诉讼中“不诉不理”“不能超诉讼请求裁判”的原则，其权利的归属只能作为判决理由进行表述，执行异议之诉只能解决阻却执行的问题，确权诉讼应另行起诉，这是案外人的权利，其诉讼请求得到支持，可再以该案生效法律文书为证据，申请执行异议或执行回转。
三是从两种诉的司法效果上看，司法实践中案外人向执行法院提起异议之诉，大多仅请求排除执行，或者是当事人在进行确权诉讼的过程中，标的物被另案第三人申请法院查封或冻结，依照第一种观点，“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理……”此时，确权案件就必须中止或发还，等待解除执行，而解除执行必须以执行异议之诉的审查结果为前提，执行异议之诉又必须以确权案件的审查结果为前提，而确权案件已经中止或发还，执行异议之诉的审查结果很可能使当事人无法阻却执行，程序空转，拖延时间不说，当事人得不到确权结果很可能在执行异议之诉中败诉，造成当事人实体权利无法保障。如果案件审级不同或诉的当事人不同，不能合并，亦不能驳回起诉便要中止或发还等待执行异议之诉的审查，同样会遇到上述问题。确权诉讼不能先行，当事人实体法律关系不能保护，阻却执行的问题无法解决，两个诉互相等待，造成拖延时间程序空转，甚至在一、二审诉讼中出现裁判文书“相互打架”。这不符合普通民众的法律期待，也不符合我国国情和解决纠纷的理念以及尊重案外人的诉讼请求司法理念。
四、2015年12月，最高法院民一庭庭长程新文在全国民事审判会议上的讲话《关于当前民事审判中的若干具体问题》中，亦对执行异议之诉与确权之诉进行了阐述,指出：“人民法院的查封排除了其他法院关于该查封物的另案确权，执行异议复议司法解释也有规定，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院不予支持。因此，从目前来看，不宜再允许当事人另案确权。”浙江省高级人民法院《关于审理案外人异议之诉和许可执行之诉案件的指导意见》第三条对此作出明确规定：“执行过程中案外人就执行标的另行提起确权之诉，人民法院不予受理；案件已经受理的，应当驳回起诉。违反前款规定作出判决书、调解书应当依法撤销。拒不撤销的，由执行法院报请共同的上级法院协调处理。”自2011年10月1日起试行的广东省高级人民法院粤高法发〔2011〕43号《关于执行异议诉讼案件受理与审理的指导意见（试行）》第十四条规定：“争议财产已经在执行过程中被人民法院查封、扣押、冻结的，案外人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条规定主张权利，不得另行提起普通的民事诉讼。已经受理的，应当驳回起诉。执行异议诉讼终结后，案外人、当事人基于同一法律关系另行提起普通民事诉讼的，人民法院不予受理。”可见，只要在审判中发现，需要确权的案件已被法院采取查封、扣押、冻结措施的，无论执行法院还是其他法院都不应再予受理，受理的应移送合并审理，更不得直接作出确权裁判，已经作出的也要依法撤销。其他高院及地方法院的指导意见均有类似说法。
以上两种观点相较，我们更倾向于最高法院法官在阐述《民诉法解释》第三百零五条时的理解，即自2015年2月4日起《民诉法解释》施行后，应当以解释的规定为指导，即案外人在另行起诉和执行异议之诉中有选择权，这种选择权不是彼此排斥、有你无我，而是相对独立、存在交叉的选择权。
【律师温馨提示】
最高人民法院2012年1月18日法发〔2012〕2号《最高人民法院 最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》第一条规定：“根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的有关规定，人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出解释；人民检察院在检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院作出解释。自本通知下发之日起，地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的‘指导意见’、‘规定’等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。”第二条规定：“地方人民法院、人民检察院对于制定的带有司法解释性质的文件，应当自行清理。凡是与法律、法规及司法解释的规定相抵触以及不适应经济社会发展要求的司法解释性质文件，应当予以废止；对于司法实践中迫切需要、符合法律精神又无相应的司法解释规定的，参照本通知第三条的规定办理。地方人民法院、人民检察院应当自本通知下发之日起，分别对单独制定的司法解释性质文件进行清理；对法、检两家制定或者与其他部门联合制定的，由原牵头部门负责清理并做好沟通协调工作；对不属于地方人民法院、人民检察院牵头制定的，要主动会同相关牵头部门研究处理。 清理工作应当于2012年3月底以前完成，由高级人民法院、省级人民检察院分别向最高人民法院、最高人民检察院报告清理结果。”
为溯本清源，以正视听，我们强烈建议高级以下人民法院及时清理那些具有司法解释性质的规范性指导意见，真正做到与时俱进、严格执法、司法为民。法官在办案中不应抱残守缺、食古不化，机械执法。（广东丹柱律师事务所 刘京柱律师 颜宇丹律师）
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