朝花夕拾：写在法律边上（11）

101. 涉诉涉法信访终结制度论方兴未艾，但在可预见的一段相当长的日子里，法院及其法官的日子并不好过，这或多或少与国人的“青天”情结有着程度不同的关联，也与我们的一些官员“人治”的思维定势不无关系。如果说“社会转型期不能迷信法治”为真的话，那么还有句大实话，那就是千万不要迷信什么“专家”，因为“专家之治”也是人治。相较法治而言，人治更不可靠。

102. 据勒尼德·汉德（1872-1961）晚年回忆，某一天，他曾在华盛顿与最高法院大法官奥利弗·温德尔·霍姆斯（1841-1935）有一席长谈。行将分别时，汉德对霍姆斯说：“再见了，先生。请主持正义！”正欲离去的霍姆斯听后转身答道：“那不是我的工作。我的工作是按照规则来玩游戏。”从某种意义上可以说，法治乃规则之治，而规则的制定则需要勇气、良知和大智慧，也需要广泛的民主和正当的程序安排。

103. 据说，为防止法官流失为律师，民国律师章程规定：凡在某地方法院充任法官的，须辞职2年后才能在该地担任律师职务，想给辞职当律师的法官们设置障碍，同时防止法官和律师沆瀣一气。新中国《法官法》规定得更为苛刻，法官从法院离任后2年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人；离任后不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。最高法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第四条更是作扩大化地规定：“审判人员及法院其他工作人员离任二年内，担任诉讼代理人或辩护人的人民法院不予准许，其他工作人员离任二年后，担任原任法院审理的诉讼代理人或辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持。”如此偏好于在制度层面上设置法官和律师职业流动上的屏障，究竟是不是个值得商榷的问题，的确还是个问题，尽管人们或许不愿提它，可它就在那里。

104. 1989年台湾台南法院曾发生过“裁判文书送阅风波”，待院长批评法官不送阅审批判决书的录音被曝光后，台湾的民众才恍然知道一直宣传的“独立裁判”居然又加了一层领导审批，自然不依不饶，猛攻狠批，最终催生了全面废止裁判文书事前送阅制度的改革。中国内地《人民法院第四个五年改革纲要(2014-2018)》提出改革裁判文书签发机制，主审法官独任审理案件的裁判文书，不再由院、庭长签发。从某种意义上可以说这种改革目标“理想丰满，现实骨感”，且不论签发的形式或者说权力还有没有生存的土壤，单一个“独立审判”究竟是法院还是法官尚且存在宪法法律及理论实践上的论争，如此目标的实际价值也就不由得大打折扣了。曾几何时，法院内部案件审批制改革几近停滞，甚至有所强化，还美其名曰帮助“把关”。殊不知，有的“把关”是假，“干预”是真。既已任命为法官，当非“扶不起的阿斗”，也非不谙时世与法律的恐龙法官，资历尚浅法官走向熟需要呵护、信赖、培养与法纪制度约束，而非未亲历司法过程的所谓领导的越俎代庖、指手画脚。

105. 我国台湾律师法有明确的关于律师任职资格的例外规定：“中华民国人民经律师考试及格并经训练合格者，得充律师。有下列资格之一者，前项考试以检核行之：一、曾任法官、检察官；二、曾任公设辩护人六年以上者；三、曾在公立或经立案之私立大学、独立学院法律学系毕业，而在公立或经立案之私立大学、独立学院法律学系或法律研究所专任教授二年、副教授三年，讲授主要法律科目三年以上者；四、曾在公立或经立案之私立大学、独立学院法律学系毕业或经军法官考试及格，而任相当于荐任职军法官六年以上者。”同时又规定：“律师应完成职前训练，方得登录。但曾任法官、检察官、公设辩护人、军法官者，不在此限。”

关于转型律师执业的时间限制和地域限制，台湾律师法只是规定司法人员自离职之日起三年内，不得在其离职前三年内曾任职务之法院或检察署执行律师职务。

日本律师法同样有类似的规定：在职的最高裁判所审判官；在职的大学、专修科和学院的法学教授、副教授；取得司法进修生资格后，在简易裁判所任5年以上的在职审判官、检察官、裁判所调查官、裁判所事务官、法务事务官、司法研修所和裁判所书记官、研修所或法学完全研究所教官、众议院或参议院法制局参事及内阁法制局参事官。这些人员不经司法进修生学习终结，即可取得律师资格。

反观中国内地规定，不由得让人产生些许感慨，法官、检察官“下海”通往律师之路虽非布满荆棘和坎坷，但也尚须经过那段“实习期”，还得有“无犯罪记录证明”，诸如此类手续。律师“上岸”做法官则无需什么“实习期”，甚至可以“鲤鱼跳龙门”般地一跃成为不少在职法官终其职业生涯难以企及的高等级法官，甚至是领导型高等级法官。如此不同，倒让我联系到“赏善罚恶”来，或许是我错了，也肯定是我的不对，我没理由不承认。

106. 法院改革应是推进司法体制改革进程的破冰之旅，法官作为法律职业共同体的重要成员亟待增进职业认同感和尊荣感，“攘外必先安内”，法院改革当从法院内部改革肇始，袪除法院行政化、官僚化管理应是当务之急。法官作为法院这一法律帝国的王侯理应成为法院的“主人”，而非“附庸”和被管理的对象。

107. 有学者认为人民法院应当“凡诉必立”“开门立案”，以切实保护当事人的“诉权”，同时还应取消最高人民法院规定法院不予受理某类案件的权力，相信其动机和出发点是好的，但其结果未必就好，殊不知，诉讼是柄“双刃剑”，过于宽泛的立案条件在看似保护“诉权”的同时，也为滥用“诉权”打开了大门。要知道，从应然到实然路原本就长，且并不平坦，更何况“法律不不万能的”，正如也可以说在当下和今后相当长的时期内“没有法律又是万万不能的。”

108. 徐显明教授说：“我国法官法以法官所任职务、德才表现、业务水平、审判工作实绩和工作年限为据将法官确定为十二级是极具官僚色彩的，其目的与其说是为了提高法官的尊荣，不如说是为了向行政看齐，向军警看齐，其中内涵着明显的‘刑起于兵’之思想底色和深刻的公法等级意蕴。”（参见徐显明著：《司法改革二十题》，载《法学》1999年第9期，第7页。）

法官等级制改革尚需进一步深化，除杯水车薪般的等级津贴外，更需在袪除司法行政化、官僚化上发挥作用，以促进“法官之上无法官”理念的建立，法官也需着力培育自己的独立人格与品格，避免沦为行政管理模式下的附庸性奴才品格。法官等级制虽在一定程度上体现了“论资排辈”的有益方面，如有利于调动法官努力追求卓越、丰盈执业经验，而不是成为“竞争上岗”下的牺牲品。但我更认同“法官之上无法官”之说，法官本无等级，也即法官群体中不存在所谓高低贵贱、上下尊卑，无论院长、庭长、审判长、一般法官，也无论此地法院法官、彼地法院法官，更无论所谓上级法院法官、下级法院法官，每个法官个体彼此身份、待遇、权力、权利平等，皆为所谓“平等者中平等的一员。”

109. 司法是社会矛盾和纠纷的缓冲器和降压阀，在矛盾纠纷化解上与其头痛医头、脚痛医脚，或是扬汤止沸、掩耳盗铃、粉饰太平，不如以最大的善意和真诚，勇敢正视矛盾冲突，并以对民众和未来负责的精神，拿出十二分的智慧来研判解决问题的举措，以达致标本兼治、和谐自由的目标。于斯，司法责无旁贷！

110. 从某种意义上讲，“送法下乡”“法治本土资源”都还只是书斋里的“产品”，抑或说都烙有闭门造车、一厢情愿的印记。现实社会现状是一方面，基层群众自治和村规民约的影响力显著式微，“胳膊拧不过大腿”“权大于法”“钱能通神”“民不和官斗”“好汉不吃眼前亏”等观念还大有市场，影响深远；另一方面，城乡间的壁垒没有丝毫被击破的迹象，相反差距在拉大，社会阶层间固化在加剧，农村妇幼孤寡老人的处境并没有想像中的美好，自杀已是个沉重如铁的话题；公权力对农村农民的影响无疑是巨大清晰而却又是弱小模糊的，它总是以一个对立统一的矛盾体形象若隐若现在存在着。

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