民事诉讼常见问题与解答（2）

（接上）

11.提起第三人撤销之诉的原告应具备哪些条件？

 答：第三人撤销之诉，是指案外第三人申请撤销他人之间已经生效的、错误的判决、裁定和调解书，以维护自己民事权益的制度。我国民事诉讼法设立第三人撤销之诉制度，目的系为保护受错误生效裁判损害，特别是受虚假诉讼损害的第三人权益，使因不能归责于本人原因未参加诉讼的第三人，可向法院提起诉讼、请求救济。

第三人撤销之诉不同于普通的民事诉讼，其起诉条件应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第二百九十二条（第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。）的相关规定。 

法柱网站主、广东丹柱律师事务所刘京柱律师认为：

在审理第三人撤销之诉案件时，既要保护受错误生效裁判损害的未参加原诉的第三人的权益，也要防止滥用该项诉权损害生效裁判的稳定性。第三人撤销之诉系事后救济程序，对于第三人撤销之诉的原告主体资格和范围，在“有法律上的利害关系”的判断上，要比第三人参加诉讼的标准更高。对于普通金钱债权，原则上不适用第三人撤销之诉，除非有证据证明原审当事人存在虚假诉讼的情形。

提起第三人撤销之诉的原告须是有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人。无独立请求权第三人的判断标准应予严格限制，要求其与案件处理结果要有权利义务关系或法律上的牵连关系。无独立请求权的第三人通常分为辅助性第三人、被告型第三人和原告型第三人三类。由于被告型第三人才是承担民事责任的主体，因此，只有被告型第三人才是提起第三人撤销之诉的适格主体。

12.债权人代位权诉讼与申请执行人代位析产诉讼有何区别？

答：债权人代位权诉讼，是指债权人为保全其债权的实现，当债务人怠于行使其对次债务人的权利而危及债权人权利的实现时，债权人以自己的名义直接向次债务人提起的诉讼。

  申请执行人代位析产诉讼是指人民法院民事执行程序中，被执行人无其他财产可供执行却与他人有共有财产，而被执行人及其他共有人拒绝析产以供被执行人履行债务的情形下，申请执行人有权以自己的名义代被执行人之位向人民法院起诉，请求共有人对共有财产进行析产。执行人提起代位析产诉讼的目的是以被执行人析产分割所得的财产实现其债权。

债权人代位权诉讼与申请执行人代位析产诉讼虽然同属于债的保全范畴，但二者区别在于：

1．诉讼目的不同。债权人代位权诉讼中债权人提起诉讼的目的是直接从次债务人处获得债权从而实现自己的债权；而申请执行人代位析产诉讼中，债权人的债权效力虽及于债务人及其他共有人，但对其他共有人的财产权利并没有实质性的损害，只是对其财产存在的状态产生影响。

2．诉讼启动的阶段不同。债权人代位权诉讼启动于审判阶段；而申请执行人代位析产诉讼启动于执行阶段。

3．诉讼启动的具体条件不同。只要债务人怠于行使对次债务人的债权并对债权人造成了损害，且该权利不是专属于债务人的，债权人就有权提起代位权诉讼；而申请执行人代位析产诉讼只能是在执行程序中，被执行人（债务人）无其他独立的财产可供执行，仅与他人有共有财产，而被执行人（债务人）及其他共有人拒绝析产以供被执行人（债务人）履行债务的情形下，申请执行人才有权以自己的名义代被执行人之位向人民法院起诉，请求共有人对共有财产进行析产。

13.债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算？

答：《最高人民法院关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复》（1994年３月26日，根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》修正）规定：“根据民法典第一百九十五条的规定，应认定诉讼时效中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠款条之日起重新计算。”务请注意的是，修正前的这一批复规定的是“诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开始重新计算。”

14.当事人在二审或者再审中申请鉴定人民法院如何处理？

答：关于当事人在二审或者再审中申请鉴定的问题。在案件进入二审或者再审程序的情况下,对于是否应当启动鉴定方式查明相关事实,法官除了审查该鉴定申请是否与查明案件基本事实有关以及该相关问题是否为必须鉴定才能作出判断等条件外,还需要增加审查一个重要事项,即:原审法院是否就相关待查明事实需要鉴定的问题向当事人作过释明。如果原审法院就相关专门性问题的查明予以了充分关注,并对负有申请责任的举证责任一方当事人作过释明,但该当事人经过释明后仍明确放弃司法鉴定或者未按照要求预交鉴定费用,此时,就需要对当事人放弃鉴定是否有正当理由作专门的询问和审查。如果当事人无正当理由未按照原审法院的在指定的期间内申请鉴定,或者申请后未按照要求预交鉴定费用,则可以推定该当事人对相关待证事实的举证权利作了处分,一般可以不再对当事人在二审或者再审中提出的鉴定申请予以准许。对当事人在二审或者再审中提交的新的证据，且该证据足以引起与案件基本事实有关的相关专门性问题的认定发生变化的，此时，就需要对该专门性问题客观上是否需要通过鉴定方式来重新审查认定应当专门作出评估，符合鉴定启动条件的，应当予以准许。对于当事人逾期举证的问题，则按照《民事诉讼法》第六十五条的规定进行处理。【来源：最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》（上）p394 人民法院出版社2020年1月第1版】

15.当事人认为一审判决存在认定事实和适用法律错误而判决结果正确的是否可以上诉?

答：广东丹柱律师事务所律师、法柱网站主刘京柱认为，当事人如果认为一审判决存在认定事实和适用法律错误而判决结果正确的，有权在一审法院作出判决后的法定上诉期限内依法提起上诉。理由如下：

（1）我国《民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定，“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级法院提起上诉。”该条款并未限制当事人仅对一审判决结果不服才能提起上诉。

（2）依照最高法院《民事诉讼法解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”故一审判决结果正确但认定事实或者适用法律有瑕疵的，二审法院在判决驳回上诉，维持一审判决的同时，纠正一审判决认定事实或适用法律上的瑕疵。

（3）从当事人诉讼理论看，大陆法系将当事人分为实质当事人和形式当事人。当事人一般是为了保护自己的实体权利而提起诉讼，也有的当事人是以自己的名义代表他人的利益进行诉讼，诉讼结果及于享有实体权利的人，如破产管理人、遗嘱执行人等。不能以实质当事人否定形式当事人，进而认定形式当事人不具有诉的利益，既不符合当事人诉讼理论，也有悖于《民事诉讼法》的立法精神。

综上，当事人对一审判决认定事实或适用法律上的瑕疵，有权通过提起上诉请求二审法院予以纠正，二审法院不能以当事人对一审判决认定事实或者适用法律不服不具有上诉利益为由，不予受理当事人对一审判决认定的事实或法律适用瑕疵部分提起上诉，或者裁定认为上诉不成立。

16.业主共有权益被侵害，单个或部分业主可否直接提起诉讼?

答：广东丹柱律师事务所律师、法柱网站主刘京柱认为，《物权法》第七十六条、《民法典》第二百七十八条中对于业主共同决定重大事项的前置性规定并非是业主就侵害自己合法权益的行为行使诉权时的前置性规定。依照《物权法》第八十三条、《民法典》第二百八十六条、《建筑物区分所有权纠纷解释》（注：2020年12月23日修正）第十四条的规定，对于侵害业主共同权益的行为的，未成立业主委员会的，有直接利害关系的业主可以自己的名义直接向人民法院提起诉讼；如果仅涉及单个业主或者部分业主权益的，单个业主或者部分业主也可作为原告提起诉讼。

17.合同外第三人能否提起确认合同无效之诉？

答：我国《民事诉讼法》第一百一十九条第一款规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民法人和其他组织。”因此，按照这一规定，起诉必须符合的条件之一就是原告是与该案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。这是对行使起诉权人的资格要求，亦是提起诉讼的人能够成为原告的条件。

所谓第三人与合同约定事项有直接利害关系，是指作为原告的公民、法人或其他组织的自身的财产权、人身权、以及其他民事权益受到侵犯，亦或是与他人直接发生了民事、权利义务上的争议，该关系是一种权利义务的冲突关系，且只能是现实存在的一种已然状态，而非是一种将来发生的或然状态。

如果起诉人的合法权益未曾受到侵害，或者其与合同的当事人不存在民事权利义务上的争议，就不能也无需提起诉讼。故基于民事诉讼法的上述规定，第三人要提起诉讼确认合同无效，其必须符合原告的条件。只有当无效合同的存在直接影响到或者害及第三人的合法权益，第三人才能起诉要求确认合同无效。

广东丹柱律师事务所律师、法柱网站主刘京柱认为，合同具有相对性，指合同只对缔约当事人具有法律上的约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。但某些特殊的情况下，能否突破合同相对性原则，由合同外的第三人提起确认合同无效的诉讼？一般情况下，无效合同是违反了法律法规或损害国家、集体或他人合法权益，故合同当事人作为受益方基本上不会提起确认合同无效之诉。现实中，一份合同约定的事项往往不仅涉及合同各方当事人的权益，有些情况下还会与合同当事人之外的第三人有直接的利害关系，若以合同相对性为由禁止与该合同约定事项有直接利害关系的第三人提起确认合同无效之诉，那么第三人的合法权益往往难以得到及时有效的保障，也违背了法律制定的初衷。请求确认合同无效的民事主体不应以合同相对人为限，合同外第三人有权提起确认合同无效之诉，但并非所有场合都适用，其适用需要有严格的条件，大致需要满足如下条件：

首先，有无利害关系是关键。根据《民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定，原告应当是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织，虽然诉讼权利是当事人享有的基本权利，但不是每个当事人都是适格主体。

其次，该利害关系应是直接的利害关系。

最后，所谓直接的利害关系，是现实中已经存在的一种已然状态，而非是一种将来发生的或然状态。简单的说，就是合同已经侵害到了第三人的权益，并不是将来可能会侵害到第三人权益，是一种已经发生的确定状态。

18. 当事人向人民检察院申诉抗诉是否有时限上的要求？

答：依照我国《民事诉讼法》第二百零九条的规定，“有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：（一）人民法院驳回再审申请的；（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；（三）再审判决、裁定有明显错误的。人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。”

但不无遗憾的是，目前我国法律中并没有规定当事人向人民检察院申请检察建议、申请抗诉或者提出申诉的时限。为此，最高人民检察院在《关于规范省级人民检察院办理民事行政提请抗诉案件的意见》中规定：“申诉人在人民法院判决、裁定生效二年之内无正当理由，未向人民检察院提出申诉的案件，应不予受理。”与此相呼应的是最高人民法院也在《关于当前审判监督工作若干问题的纪要》中规定：“原审案件当事人在原审裁判生效二年内无正当理由，未向人民法院或人民检察院提出申诉的案件，人民检察院提出抗诉的，人民法院不予受理。”但是检察院自己抗诉的就没有期限。

广东丹柱律师事务所律师、法柱网站主刘京柱认为，为避免不必要的时限风险，建议当事人在人民法院判决、裁定生效二年之内向人民检察院申请检察建议、申请抗诉或者提出申诉。

19. 超出上诉期限后新增上诉请求是否属于二审法院受理范围？

答：根据我国《民事诉讼法》第一百六十四条第一款的规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”根据该规定，上诉人超出上诉期限后新增加的上诉请求不属于上诉案件受理范围。【参见《张莉莉、天风证券股份有限公司借款合同纠纷二审案》，（2020）最高法民终767号】

上诉人在十五天的上诉期内未就一审法院认定的事实和法律适用问题提出上诉，而在超过上诉期限后再予以增加的，二审法院按照原上诉状的上诉请求进行审理，并未违反法律的强制性规定。【参见（2020）最高法民申2559号民事裁定书】

上诉人递交上诉状后可以增加上诉请求，如增加的请求未超出一审诉请范围，并不会增加被上诉人的诉讼防御负担，人民法院在充分保障被上诉人答辩、举质证等程序性权利的情况下，可将增加的上诉请求纳入审理范围。《民事诉讼法》第一百六十四条第一款关于十五日的上诉期限系规制当事人上诉权行使的期限，而非规制上诉人上诉请求具体内容的期限。如果将十五日上诉期限理解为规制上诉人上诉请求具体内容的期限，在案情较为复杂的情况下，可能迫使上诉人为规避诉讼风险而对一审裁判内容一律全部提出上诉，这既可能平添当事人的诉累，亦不利于节约司法资源。【参见《泸州市第七建筑工程公司、云南乾泰投资有限公司建设工程施工合同纠纷案民事判决书》，案号：（2018）最高法民终753号】

20. 民事诉讼中能否将开具发票作为一项诉讼请求？

答：开具发票不能作为一项诉讼请求提出。根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。国家税务总局统一负责全国发票管理工作。国家税务总局省、自治区、直辖市分局和省、自治区、直辖市地方税务局依据各自的职责，共同做好本行政区域内的发票管理工作。未按照规定开具发票的，是属违反发票管理法规的行为，由税务机关责令限期改正，没收非法所得，可以并处一万元以下的罚款。可见，开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系，当事人在诉讼中提出开具发票的诉讼请求，人民法院应予驳回。至于因收款方不开具发票而致付款方存在诸如不能扣税之类损失的，可以请求开票义务方赔偿损失，对此人民法院可予以支持。而付款方在诉讼中仅以开具发票作为诉讼请求的，人民法院可以适当行使释明权，向其提示可以将诉讼请求变更为赔偿因未开具发票造成的损失，如原告在提示后仍坚持原诉讼请求的，人民法院不应予以支持。在诉讼中常有当事人以收款人未开具发票作为迟延付款抗辩理由，如合同有约定，则可支持其抗辩理由。在判决中考虑把开具发票作为收取货款的附随义务，因收款方没有履行而使余款的付款条件未成就，或是对付款方迟延履行应承担的违约责任因对方没有对以前收取的价款开具发票而予以免除；如合同没有约定，则可告知其向税务部门反映并要求解决。

【参考《民事审判实务问答》（最高法院民事审判第一庭本书编写组编著，法律出版社2005年4月第1版，P4）】

在买卖合同中，交付货物和支付货款是主要合同义务，开具发票属于次要义务。当事人如在合同中约定卖方应在收款时开具发票的，买方根据约定起诉（或反诉）要求卖方开具发票的，人民法院应予支持。但开具发票票不足以成为属于合同主要义务的付款义务的抗辩理由，买方以卖方未开发票为由拒付货款的，人民法院不予支持。

【参见深圳市中级人民法院副院长郭毅敏《解放思想真抓实干努力开创全市法院商事审判工作新局面——在全市法院商事审判工作会议上的讲话》（2008年3月24日） ，P21 另，参见《深圳中院民二庭2006-2007年度二审案件撤改原因分析》P9“发票是商业活动中的收付款凭证，当事人在合同中约定开具发票，构成当事人的一种合同义务，属于民事诉讼范围。”】

    (法柱网站主、广东丹柱律师事务所刘京柱律师整理)

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