律师，你为什么不生气？

我国台湾地区国际法学会理事长、理律法律事务所执行合伙人兼执行长陈长文博士曾撰文《法律人，你为什么不争气？》，文中有言“我迫切地觉得，即便所言所陈可能会使一些法律故旧感到冒犯，当非则非，该责即责，法律人不容许乡愿，所有法律人都不能再沉默、更不能再等待。必须深切地自省，并下定决心扭转过去的陋习，重建社会对法律人的信心。”作为有着廿余载法官工作体历的我，在离开法院体制进入律所近一年半的日子里，我约略体察到一个耐人寻味的现象，即律师及其委托人在面对法官为代表的法院工作人员的不当言行时往往更多地是选择隐忍、退缩乃至沉默，当然部分被打上“死磕派”印记的可归属于“另类”范畴。我在想，如果说当事人顾忌其权益受损而患得患失如此选择还有所“宽宥”的话，作为执业律师也如此选择，却委实让法律蒙羞。兹罗列几例律师不“生气”的情形，愿与诸君商榷并共勉之。

      一、面对“拆分”立案，为什么不生气？

      最高法院于2008年2月4日印发的《关于实施<民事案件案由规定>的通知》第四条“适用《民事案件案由规定》时应注意的几个问题”第2项规定：“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系，属于主从关系的，人民法院应当以主法律关系确定案由，但当事人仅以从法律关系起诉的，则以从法律关系确定案由；不属于主从关系的，则以当事人诉争的法律关系确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。”2011年2月18日最高法院《关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》第三条“适用修改后的《民事案件案由规定》时应注意的几个问题”第3项规定：“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。”

      司法实务中，律师作为当事人委托诉讼代理人撰写民事起诉状去到法院立案时，如果依最高法院的上述规定，将同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的起诉状递交法院立案部门时，却往往被告知该诉状不“合格”而被要求修订，也即被告知不能将两个以上不同的法律关系作为同一诉讼案件立案，如不予修改则不予立案，面对此情此景，律师往往会选择“屈从”而拆分立案，不再坚持己见作为一案要求法院立案。面对不当“拆分”立案要求，作为执业律师的你为什么不生气？！

    二、面对退费难题，为什么不生气？

     国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”第五十三条规定：“案件审结后，人民法院应当将诉讼费用的详细清单和当事人应当负担的数额书面通知当事人，同时在判决书、裁定书或者调解书中写明当事人各方应当负担的数额。需要向当事人退还诉讼费用的，人民法院应当自法律文书生效之日起15日内退还有关当事人。”最高法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零七条规定：“判决生效后，胜诉方预交但不应负担的诉讼费用，人民法院应当退还，由败诉方向人民法院交纳，但胜诉方自愿承担或者同意败诉方直接向其支付的除外。当事人拒不交纳诉讼费用的，人民法院可以强制执行。”

      司法实践中，对胜诉方不愿意为败诉方承担诉讼费用或同意败诉方直接向其支付的，鲜见人民法院自法律文书生效之日起15日内退还有关当事人。事实上，往往是得由当事人或通过其委托诉讼代理律师向人民法院提交书面退费申请，至于能否获批退费则往往要看“运气”或是看法官的“心情”。实践中，我们即遭遇到多起“拒退”情形，理由不一而足，如有的称所预收诉讼费已上缴财政不能退，有的称只有执行终结不能执行到位时方能退费，还有的称只能申请强制执行由被执行人径付申请执行人。

    其实，我们认为，解决胜诉方“退费难题”并不复杂，只需认真贯彻落实上述国院务和最高法院的规定即可。为便于操作，我们建议法院对依法应当退给胜诉方诉讼费用的，径行在裁判文书中表述上由人民法院自法律文书生效之日起15日内退还到有关当事人预留的收款账户内即可。面对“应当”退费变“申请”退费，且往往退费不得，作为执业律师的你为什么不生气？！

    三、面对审限弱化，为什么不生气？

    审限，是指从立案的次日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，是人民法院审理案件必须遵守的期限。如我国《民事诉讼法》第一百六十一条规定，“法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。”第一百四十九条规定，“法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级法院批准。”我国《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》分别对刑事诉讼和行政诉讼案件的作了规定。

    应当说，法律及司法解释对案件审限的规定是具体清晰的，但司法实践中审限却成为一个不折不扣的“鸡肋”问题。超审限、想方设法弱化审限的现象较为严重。正所谓“理想丰满，现实骨感。”当然了，案件超审限的原因种种，难以面面俱到，但一个令当事人及其委托诉讼代理律师尴尬的是明明法院网上信息服务平台上显示案件已结案，实际却未结案，或是收到的裁判文书落款日期存在明显的“倒签”现象，甚至时光倒流几个月不止。面对此情此境，作为执业律师的你为什么不生气？！

    四、面对“驳回起诉”，为什么不生气？

    毋庸置疑，我们承认并非所有的裁定驳回起诉都有问题，毕竟这也是法律及相关司法解释所规定的法院对于已经立案受理的案件，如果发现原告的起诉不符合法律规定的起诉条件，依照程序法上的规定，对原告的起诉予以拒绝的司法行为。但司法实践中却存在法官滥用驳回起诉裁定的现象也是一个不争的事实，这与民国时期厚黑学大师李宗吾先生笔下的厚黑之“锯箭”疗法有几分相像，可谓“案结事不了”，更遑论让人民群众在每一个案件中都感受到公平正义。

    司法实践中，驳回起诉裁定的滥用往往集中在以下几个案件领域：一是经济纠纷与经济犯罪交叉案件；二是案外人所有权确认与执行异议之诉关联案件；三是与违法建筑有关的案件；四是涉及当事人主体资格的案件。当面对明显不当的驳回起诉裁定，作为执业律师的你为什么不生气？！

    五、面对“书面审理”，为什么不生气？

    我国《民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定：“第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。”我国《行政诉讼法》第八十六条规定，“人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。”

    应当说，我国法律对第二审法院不开庭审理（也称“书面审理”）的情形抑或说条件是有具体明确规定的，以民事诉讼案件为例，我国民事诉讼法规定第二审法院对上诉案件，是以“应当组成合议庭，开庭审理”为原则，以“经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”为例外。但不无遗憾的是，最高法院关于适用民事诉讼法的解释却有意无意地“回避”了民事诉讼法所规定的“经过阅卷、调查和询问当事人”以及当事人“没有提出新的事实、证据或者理由”、“合议庭认为不需要开庭审理的”这三个前提条件，而规定了“当事人提出的上诉请求明显不能成立的”可以作为二审不开庭审理的情形之一。司法实践中，不少上诉审案件不论当事人是否已提出了“新的事实、证据或者理由”，也不管二审有无“调查和询问当事人”，更遑论二审合议庭有无评议认为“不需要开庭审理”，只要二审承办（主审）法官认为“当事人提出的上诉请求明显不能成立的”，就可以堂而皇之地不开庭审理了。面对此情此境，作为执业律师的你为什么不生气？！

    当然了，你完全可以说律师得尊重当事人的“选择”，律师以“维护当事人的合法权益”为服务原则，是当事人要求“容忍”或拒绝律师“抗议”法院工作人员的不当或瑕疵执法行为。或许正是因着司法实践中有太多的“迁就”和“委曲求全”，对一些司空见惯的“错误”或失当行为听之任之，甚至还担心“抗争”会受到“报复”性反弹，于是对一些公权力机关及其工作人员的滥权和专横“睁一只眼闭一只眼”。殊不知，长此以往，非但于事无补，反倒是对法治的一种破坏。

    时光荏苒，岁月如梭，不觉中自己已是知天命之年，照理说心气和平些才对，然却常常难抑心中愤怒之火，每每让我想起年少时那首耳熟能详的唐代诗人贾岛的《剑客》诗：“十年磨一剑，霜刃未曾试。今日把示君，谁有不平事？”骨子里的那份侠客精神提醒我“受人之托，忠人之事”，但廿余载的法院工作经历却又告诫我“莫冲动”，冲动是魔鬼，为权利而斗争，为权利而妥协，斗争并不仅仅需要勇气，更需要智慧，而这智慧每每集中体现在一个“和”字上，和平、和稀泥，或许大家都“和”了。大抵如是！(广东丹柱律师事务所  刘京柱律师)

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