贵州高院驳回上诉支持遵义中院酌定支持房屋差价损失511万元：习水县利民房地产开发有限公司与母越华商品房预售合同纠纷二审民事判决书

 （2017）黔民终814号  

    上诉人（原审被告）：习水县利民房地产开发有限公司，住所地：贵州省习水县东皇镇桂花路163号。

    法定代表人：张永余，该公司董事长。

    委托诉讼代理人：袁图平，该公司绿洲豪园项目部负责人。

    委托诉讼代理人：袁图凯，该公司绿洲豪园项目部员工。

    被上诉人（原审原告）：母越华,女,1968年5月1日出生,汉族,住习水县。

    原审被告：习水县利民房地产开发有限公司绿洲豪园项目部,住所地：贵州省习水县东皇镇府西路82-16。

    负责人：袁图平，项目部负责人。

    习水县利民房地产开发有限公司(以下简称利民公司)因与母越华、习水县利民房地产开发有限公司绿洲豪园项目部（以下简称绿洲豪园项目部）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初570号判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，并于2017年10月19日进行调查质证，上诉人利民公司委托诉讼代理人袁图平、利民公司绿洲豪园项目部负责人袁图凯，被上诉人母越华到庭参加质证，本案现已审理终结。

    利民公司二审诉讼请求：1、维持贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初570号民事判决书第一项和第二项中由上诉人向被上诉人双倍返还定金876800元和返还购房款1161600元部分判决；2、撤销上述判决主文第二项中由上诉人向被上诉人赔偿损失5110000元部分判决，直接改判为由上诉人向被上诉人赔偿损失3059740元。主要事实及理由：1、本案认定事实不清。上诉人与被上诉人母越华于2008年11月11日签订《购房暂定协议》，被上诉人购买上诉人开发的新华桥蔬菜公司至休闲城过道××区××层商业用房730平方米的标的物不存在了，合同无效。具体情况：上诉人对该片区建房设计是多层（7楼以下）建筑，当时设计拟建的是一至七号楼房。一号楼为临街门面房，二楼为商业用房，因而容易与现建成的绿洲豪园一号楼容易混淆。2011年3月10日习水县政府批复调整新华桥绿洲豪园项目规划方案，故对该建筑拆除后重新建成现在的24层高的一号楼。当时拟建一号楼系砖混结构，而现建成的绿洲豪园一号楼系框架结构，两种结构价格差别巨大。当时合同约定219.2万元包买730平方米房屋，每平方米单价仅3003.74元。在2008年，这个价格购买多层、砖混结构房屋勉强可以，但在2011年9月，该价格是绝对购买不到高层、全框架结构二楼的商业用房。故双方2011年9月6日订立的购房合同约定房价为12800元一平方米。上诉人可举大量证据证明双方于2011年11月11日订立的合同标的物已经拆除，现建成的绿洲豪园一号楼二楼商业用房不是该合同所指向的标的物，一审认定事实不清。2、一审法律适用不当问题。双方于2008年11月11日签订的《购房暂定协议》第三条约定房屋交付时间18个月加2个月（共计20个月）未约定利率；逾期利率虽约定“已交房总额的2%”，但具体是一次性支付还是按月利率或年利率，《协议》约定不明确，属于最高法院《纪要》所指的“损失数额难以确定”情形。根据八民会纪要第十八条第二款规定：“合同没有约定违约责任或者损失数额难以确定的，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定处理。”该《规定》第二十九条第二款规定：““未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借款期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”上诉人认为，购买房屋的差价损失赔偿问题，过去一直没有法律及司法解释进行规制，上述纪要相当于最高院司法解释，按照“新法优于旧法”的法律适用原则，本案属于损失数额难以确定的范畴，应当适用该纪要，而一审法院未适用。3、本案判决不公问题。一是根据相关法律及最高院关于买卖合同司法解释第三十一条规定，双倍返还定金多获得利益应折抵损失赔偿金但一审判决未予折抵；二是如前所述，双方约定预购的原蔬菜公司至休闲城过道片区一号楼二楼商业用房不是现在已建成的绿洲豪园一号楼二楼商业用房，一审判决比照绿洲豪园一号楼二楼商业用房价款来确定被上诉人的房屋差价损失不公平；三是一审判决简单将上诉人出卖与罗兰的房价22000元一平方米减去合同房价3003元后的18997元作为被上诉人的房屋差价损失是不符合客观实际的，也是极为不公的。因为这笔房款收入内还含有上诉人企业主营业务成本、税金及附加、管理费用、财务费用、营业外支出等多项费用，其中仅税费就有13种，税负在20%以上（详见绿洲豪园项目部2016年12月12日提交的《补充答辩状》及《附件》）。综上，只有适用最高院的前述《纪要》裁判本案，才能做到公平合理。

    母越华二审答辩称：1、双方《购房暂定协议》真实有效，被答辩人确存在一房多卖，应当承担违约责任。首先，双方签订的《购房暂定协议》经遵义市中级人民法院作出的（2016）黔03民终1270号民事生效判决确认有效；其次，一号楼一层和二层不论是多层建筑还是高层建筑均为商业用房，并未改变房屋商业用途，且双方协议第一条明确约定购买的的二层为框架商业用房而非被答辩人陈述砖混结构；其三，本案标的在2008年签订协议时为3002.74元/㎡，事隔3年后即2011年9月市价升10280元/㎡（并非12800元/㎡），是被答辩人都认可的正常市场行情，有被答辩人在《购房暂定协议》第二页下面的补充协议特别说明，按原协议价执行，并签字签章印证，同时还印证了本案标的的事实存在并已获得商品房预售许可证。经过近十年等待，答辩人才知被答辩人将本案标的卖给刘世林、王钦琼、罗兰、文明丽等人，因被答辩人的违约行为，答辩人才提起本次诉讼。2、一审依据案件事实，依法进行裁决，适用法律正确。被答辩人上诉称：“《购房暂定协议》第三条约定房屋交付时间18个月加2个月（共计20个月）未约定利率；逾期利率虽约定“已交房总额的2%”，但具体是一次性支付还是按月利率或年利率，《协议》约定不明确，属于最高法院《纪要》所指的“损失数额难以确定”情形。根据八民会纪要第十八条第二款规定：“合同没有约定违约责任或者损失数额难以确定的，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定处理。”但事实是在《购房暂定协议》中约定的是房屋交付使用时间为18个月，如超过2个月，被答辩人除将承担已交房款的收款收据和本暂定协议换取国家商品房销售正式合同外，该约定还指交房时间18个月之后的两个月不能交房的，甲方需要按照乙方已交房款的2%计算利息补偿（迟延履约金），而不是指被答辩人因为违约致使合同无法履行情况下（协议上约定的该补偿费用是被答辩人在支付了该补偿费用后仍然要交付房屋，履行合同，不是指不能交房）支付的违约金，并不属于不能确定损失数额，故一审法院适用法律正确。3、答辩人损失及房屋差价计算得当。首先，针对被答辩人提出的三点理由，一是双倍返还定金是在被答辩人的损失范围内，且远远低于给被答辩人造成的损失，故未折抵符合法律规定。二是被答辩人一直狡辩本案标的物不存在，但实际上该标的物是将原来的小高层改为高层。三是一审法院在认定已生效的罗兰案件中同一标的近10年前与10年后的价差是在充分论证本案事实基础上而采信，本案同一标的2011年9月卖给答辩人单价是10280元/㎡，而在2014年元月同一标的卖给罗兰就是22000元/㎡，时隔两年就有1万多的价差，且被答辩人陈述经营成本是自身问题，与本案无关。第四，本案的一审判决与答辩人和被答辩人另一个一审判决（2016）黔民初566号同一标的、同一性质，只是交款时间金额不一样，但损失计算方式一致，适用法律一致，公平公正。故一审法院实体处理正确，适用法律得当，合理合法，公平公正，应予维持。

    母越华向一审法院起诉请求：一、请求判令解除原、被告双方于2008年11月11日签订的《购房暂定协议》；二、请求判令被告双倍返还原告定金876800元，同时返还原告超额支付定金1161600元；三、请求判令被告赔偿违约给原告造成的损失费5110000元；四、本案的诉讼费等费用由被告承担。

    利民公司及原审被告绿洲豪园项目部一审答辩称：同意解除合同，并双倍返还定金876800元，同意返还扣除定金部分的房款1161600元。不同意赔偿5110000元，被告愿意按照合同约定已支付总价款的2%计算利息，但要扣除已经计算定金的部分。

    一审法院经审理查明：2007年5月20日与2007年5月25日，以借款人为袁图平，同时盖有利民公司财务专用章，分别出具借条两张，载明借到母越华现金388000元和112000元。2008年2月5日，同样以借款人为袁图平并盖有利民公司财务专用章，出具借条一张，载明借到袁作财现金100000元，两个月内归还。以上三笔借款共计600000元。2008年11月11日，习水县利民房地产开发有限公司（甲方）与母越华（乙方）签订《购房暂定协议》，约定：一、乙方购买甲方开发的新华桥蔬菜公司至休闲城过道片区壹号楼二层房屋性质框架商用楼，面积730㎡，包买价219.2万元，乙方与甲方在签订协议之日，乙方预交甲方定金壹佰陆拾万，房屋交付使用时间为18个月。如超出2个月，甲方将承担乙方已交房款总额的2%利息计算补偿给乙方，房屋交付使用后，乙方凭交房款的收款收据和暂定协议换取国家商品房销售正式合同。办理房屋产权证，乙方在领取房产证时将所欠房屋尾款付清给甲方，甲方才将房产证交给乙方。购房款价额中以含公摊面积，今后乙方享有通道使用权。在协议尾部左边甲方处盖有绿洲豪园项目部公章及袁图平签字，右边乙方处有母越华签字。在协议下面空白处还有“补充协议按原协议价执行”字样，袁图平在旁边签字，同时盖有绿洲豪园项目部公章，时间为2011年9月6日。以收款人为袁图平，同时盖有利民公司财务专用章，出具以下收条：1、落款时间为2008年11月4日，收到母越华交来购蔬菜公司改建后正街面二楼营业用房款380000元；2、落款时间为2008年11月6日，收到母越华购营业用房款320000元；3、落款时间为2008年11月12日，收到母越华交来购营业用房款100000元；4、2008年11月18日，收到母越华交来购营业用房款200000元。加上以前的三次借款600000元，组成了1600000元。另查明，母越华以利民公司及绿洲豪园项目部在办理了商品房预售许可证后，既不与其签订商品房销售合同，也不交付房屋为由，将二被告诉至贵州省习水县人民法院，请求确认其与二被告于2008年11月11日签订的《购房暂定协议》有效并交付房屋及办理备案登记及产权手续。贵州省习水县人民法院作出的（2015）习民商初字第385号民事判决，确认该《购房暂定协议》有效。母越华不服该判决，向一审法院提起上诉，一审法院作出（2016）黔03民终1270号民事判决，确认2008年11月11日母越华与绿洲豪园项目部代表利民公司签订的《购房暂定协议》有效。同时，该判决认定母越华与二被告于2008年11月11日签订的《购房暂定协议》为预约合同。后母越华以二被告未按合同约定履行义务为由诉至一审法院，产生本案诉争。还查明，绿洲豪园项目部于2013年12月24日与罗兰签订《商品房买卖合同》约定被告绿洲豪园项目部将其开发的绿洲豪园第一幢第二层建筑面积100平方米的商业营业用房出售给罗兰，每平方米单价为22000元。

    一审归纳本案争议焦点为：1、被告是否应向原告双倍返还定金？2、被告是否应向原告赔偿损失，如果赔偿损失，计算标准是多少？

    一审法院审理认为，母越华与绿洲豪园项目部代表利民公司于2008年11月11日签订的《购房暂定协议》已经生效判决明确为预约合同，且有效，一审法院对此予以确认。母越华诉请解除双方于2008年11月11日签订的《购房暂定协议》，二被告同意解除，一审法院遵其所愿。

    关于母越华要求二被告承担违约责任、赔偿损失的问题，一审法院认为，绿洲豪园项目部系利民公司的内设机构，其相应的民事责任应由利民公司承担。原、被告双方在2008年11月11日签订《购房暂定协议》后，被告至今未与原告签订正式商品房买卖合同，更未将房屋交付原告，且在庭审中明确表示不能履行合同，其拒绝履行合同义务的行为构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，利民公司应当承担违约责任，并赔偿原告的损失。在本案中，原告与被告签订《购房暂定协议》后，有理由相信被告会按约定的房屋价格履行订立商品房买卖合同的义务，并将房屋交付原告，原告从而丧失了与他人另订购房合同的机会，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，被告因违约给原告造成的损失应根据订立《购房暂定协议》时商品房的市场行情和现在商品房的市场行情价格差额，结合原告履约情况，被告的过错程度等因素予以确定。对于涉案房屋的现行价格，原告主张按照被告与罗兰所签订购房合同所约定价格每平方米单价为22000元计算，被告不认可，但被告并未举证证明房屋的现行价格与其与罗兰约定的房屋价格有所变化，故一审法院对于原告主张按照每平方米单价为22000元的标准认定现行价格予以采信。原、被告双方在2008年11月11日签订《购房暂定协议》中约定的房屋单价为3000元，市场差价约为每平方米19000元。原告预定730平方米，涉案房屋的市场总差价约为13870000元，一审法院结合原告已支付主合同约定总价款的数额，被告对本案合同不能履行具有的过错程度等情况，酌情认定被告不履行《购房暂定协议》给原告造成的损失约为10124087元【1600000元（原告已付款）÷2192000元（房屋总价款）×13870000元（房屋总价差）】，对于原告请求被告赔偿损失5110000元的主张，一审法院予以支持。

    对于母越华要求被告双倍返还定金8768000元，同时返还原告超额支付定金11616000元的请求。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十一条“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过部分，人民法院不予支持”的规定，本案中，《购房暂定协议》约定的房屋总价款为2192000元，原告母越华主张双倍返还的定金数额为876800元【2192000元（房屋总价款）×20%×2】，该定金数额符合法律规定，其与原告要求损失赔偿的数额总和低于被告违约给其造成的损失（损失约为10124087元），故对于原告要求被告双倍返还定金共计876800元的主张，一审法院予以支持。因双方合同解除，利民公司应将在原告母越华处收取的1161600元【1600000元（已付款）-438400元（定金）】款项予以返还。

    综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十一条之规定，判决：1、解除原告母越华与被告习水县利民房地产开发有限公司绿洲豪园项目部代表被告习水县利民房地产开发有限公司于2008年11月11日签订的《房屋暂定协议》；2、由被告习水县利民房地产开发有限公司于本判决生效之日起20日内向原告母越华双倍返还定金876800元，返还款项1161600元，并向原告赔偿损失5110000元，共计7148400元。

    本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。利民公司提交了第一组证据：原建筑图片及规划平面图各一张，拆迁现场图一张，变更规划后的现在图一张，临近的现场图片一张（共计五页），拟证明2008年购买的标的物已经变更规划拆除。第二组证据：案涉绿洲豪园规划变更资料（共计十五页），拟证明规划是经过主管部门同意的。第三组证据：习水县人民法院（2016）黔0330民初2720号民事判决书，拟证明罗兰的买卖合同被撤销，一审法院按照22000计算房屋价值无法律依据。第四组证据：案涉项目的成本核算资料（共计四页），拟证明一审判决单价计算的赔偿金额会损害其他购房者、拆迁户及国家税收利益。

    母越华发表质证意见：第一组证据：真实性认可，规划的行为是对方的责任与我无关，但合同约定无论是变更前的七层还是变更后的高层都是框架结构，对方应该承担责任。第二组证据：规划调整是真实的，但规划后2011年对方与我方仍然签订《补充协议》，对双方签订的合同予以认可，因此规划调整不影响双方之间合同履行。第三组证据：该份证据的真实性予以认可，法院的判决认定合同有效，因为一房多卖无法交付房屋，同意解除合同，并不是撤销。第四组证据：对真实性不予认可，系对方单方制作，成本是多少与我方签订的合同无关，是对方自行承担的成本。

    对当事人二审争议的事实，本院认定如下：第一组证据被上诉人认可其真实性，本院可予以确认。第二组证据双方认可其真实性，本院可予以确认。第三组证据，上诉人称其与罗兰的《商品房买卖合同》被撤销，被上诉人称该合同依法解除，经查，习水县人民法院（2016）黔0330民初2720号民事判决书称：“一、解除原告罗兰与被告习水县利民房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》”，故对第三组证据真实性予以认可，不认可其证明目的。第四组证据，该证据系上诉人自行出具的成本核算资料，且该份资料与本案无直接关联，故不予认可。

    综上，二审审理查明的事实与一审一致。

    结合双方二审诉辩情况，本院归纳争议焦点为：本案的《购房暂定协议》解除后，除双方认可的双倍返还款项外，损失的赔偿如何计算。

    本院认为，首先，上诉人上诉称2008年《购房暂定协议》中的标的物已经灭失，故而不能按照后续房屋出让的价格来作为赔偿参考。双方2008签订《购房暂定协议》后，根据被上诉人二审提供的第二组证据“案涉绿洲豪园规划变更资料”可知，习水县政府2011年3月10日出具《习水县人民政府关于调整新华桥绿洲豪园项目规划方案的批复》（习府函[2011]15号）称“调整后的技术指标：容积率由3.14调整为4.75，建筑密度由56%调整为48.2%；建筑形式为地下-2F，临街18+1F，其中1-5F为商业用房，6-19F为住宅。”，案涉新华桥绿洲豪园项目确于2011年发生过变更。但双方《购房暂定协议》仅系预约合同，其中仅约定“乙方购买甲方开发的新华桥蔬菜公司至休闲城过道片区壹号楼二层，房屋性质框架商用楼。”且双方2011年9月6日签订了《商品房预定协议》中针对变更后的建筑物再次明确了房屋买卖关系，足以认定上诉人与被上诉人认可包括案涉房屋在内的建筑物的形式变更，且针对2008年《购房暂定协议》中约定的面积及价款，2011年9月6日利民公司在2008年《购房暂定协议》上补签：“补充协议：按原协议价执行”，足以认定在2011年9月6日，上诉人依旧认可被上诉人按照219.2万元的包买价购买原新华桥蔬菜公司至休闲城过道××区××层房屋，即现在的新华桥绿洲豪园一号楼二层房屋。故上诉人此项上诉主张不能成立，依法应予驳回。

    其次，上诉人上诉称因双方在《购房暂定协议》第三条中未约定利率，且逾期利率不清，属“损失数额难以确定的”的情形，故应当按照八民会纪要第十八条第二款规定，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款处理。本院认为，本案中被上诉人的损失数额可以确定。被上诉人与上诉人签订《购房暂定协议》，即有理由相信上诉人会按约定的房屋价格履行订立商品房买卖合同的义务，即交付房屋。后上诉人一房多卖，导致合同不能履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，被上诉人订立合同时，可以预见能够获取案涉房屋，现案涉房屋无法取得，则损害了被上诉人获取该房屋的预期利益，鉴于本案中被上诉人已经履行了部分合同，则具体损失金额可结合房屋的市场价格及被上诉人履约情况、上诉人过错程度来综合判断。一审法院中，被上诉人主张按照上诉人与罗兰签订的同一房屋的单价22000元计算，上诉人不予认可，但无证据证明现行市场价为多少，二审中提出的成本核算资料也系单方制作，不具备证明力。故一审法院按照每平方米单价为22000元的标准认定现行价格并无不妥。一审法院结合被上诉人已支付主合同约定总价款的数额，上诉人对本案合同不能履行具有的过错程度等情况，认定上诉人不履行《购房暂定协议》给原告造成的损失为10124087元【1600000元（原告已付款）÷2192000元（房屋总价款）×13870000元（房屋总价差）】，并在此基础上支持被上诉人请求上诉人赔偿损失5110000元、返还被上诉人超额支付定金1161600元、双倍返还定金876800元【2192000元（房屋总价款）×20%×2】适当。本院予以维持。

    综上所述，利民公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费23632元，由上诉人习水县利民房地产开发有限公司负担。

    审判长 朱仕芬

    审判员 罗 二

    审判员 刘珊涌

    二〇一八年二月二十二日

    法官助理   雷小雨

    书记员       黄  义

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