对九起典型民商事发改案件的原因评析与建议

基层法院和中级法院审理的民商事案件，发生裁判尺度或理念不统一的问题并不鲜见，由于缺乏一套行之有效的异议反馈评价机制，程度不同地造成法律适用不统一的随意性，实有认真对待和治理的必要。笔者广东丹柱律师事务所刘京柱律师结合自己在法院工作中接触到的被二审法院发回重审和改判案件核查中发现的这类问题，选取了九起典型民商事纠纷案件略作评析并提出建议，以期抛砖引玉，并供批判性参考。

一、九起典型发改民商事案件的原因评析

（一）以“遗漏必要共同诉讼当事人”为由发回重审。

[实例]案由：货款纠纷（注：应为买卖合同纠纷）。

二审发回重审的理由：原告要求被告支付货款，被告抗辩其并非真正债务人，只是作为债务人即一案外人的员工在送货单上签字，其在二审时也要求追加案外人参加诉讼，而原告的送货单上的收货人处均注明收货人是案外人，在此情况下，原审没有调查案外人与本案的关联性，直接认定本案事实债务人，遗漏了必要共同诉讼当事人，故被发回重审。

简要评析：法院应慎重依职权追加当事人，理由是法院依职权追加当事人的弊端主要有以下四点：

一是容易使当事人和法院之间产生对立情绪，影响法院的权威。法院依职权追加当事人使得被追加的原告并不一定同意法院这种越俎代庖的做法，甚至会因此而产生对立情绪，而被追加的被告更会对法院心怀不满。结果本来是当事人之间的纷争却演变成法院和当事人之间的不正常对抗，当事人会对法院居中裁判的地位乃至法院执法的公正性产生怀疑，这种怀疑必将影响到法院的权威。

二是法院依职权追加被告，有悖于当事人有权在法律规定的范围内处分民事权利和诉讼权利的原则。是否起诉，诉谁与不诉谁，这是当事人（原告）的诉讼权利。法院依职权追加被告，实际上就是法院干涉当事人行使处分诉讼权利。

三是有悖于审判方式改革的成果。因为有了法院依职权追加当事人的制度，便会出现一些当事人轻易递交诉状，被诉对象多或少、正确与否，都由法院定夺的情况。个别当事人甚至利用这一制度故意遗漏当事人，让法院依职权追加，避免与对方另一些当事人的正面冲突。凡此种种，都是有意无意地把当事人的举证责任转移到法官身上，给法院从“全面、客观地调查收集证据”向“全面客观地审查证据”的角色转换制造障碍，这无疑冲击了这些年民事审判方面改革的成果，使得“当事人动动嘴，法官跑断腿”的局面难以从根本上改观。

四是不利于严肃审判纪律，同时也使地方保护主义有机可乘。当前审判人员对待诉讼主体问题上颇有“草木皆兵”之惑，甚至抱有“宁滥勿缺”的心态，为防止出现“错案”，把一些毫无利害关系的案外人追加为诉讼主体，从而影响了执法的严肃性。同时，有的法院从保护地方利益的角度出发，随意追加当事人，硬扯外地当事人为被告，转嫁本地当事人应负的法律责任，或拉上本地当事人为被告以确保本地法院的管辖权，从而使地方保护主义更有滋生的土壤。

（二）以“未适当行使释明权”为由发回重审。

[实例]案由：为机动车交通事故责任纠纷。

二审发回重审的理由：原告于2011年起诉，但选择适用了2004年的数据，对该明显不合理的起诉理由，原审未考虑当事人的正当权利及可能导致的诉累，没有行使释明权，迳按原告的诉求进行处理，导致案件错误审理。

简要评析：依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，法院行使释明权的范围应限定于法律性质或者民事行为的效力，而不是其他。人民法院审理民事案件应当遵守民事诉讼“不告不理”的原则，否则，难免有“越位”偏袒一方当事人之嫌，且未充分尊重当事人在法律规定范围内对自己诉讼权利和民事权利的处分权。

（三）以“原审判决认定事实不清，且漏列必须参加诉讼的当事人，可能影响案件的正确判决”为由发回重审。

[实例]案由：一审案由为房屋买卖合同纠纷，二审改变案由为以房抵债合同纠纷。

二审发回重审的理由：根据上诉人（原审原告）黄某用与案外人邱某娇1996年4月10日签订的《合伙建住宅楼协议书》，黄某用取得的只是涉案房屋的使用权，50年后土地和楼房应归还邱某娇，故邱某娇是涉诉房屋的权利人，本案的处理结果可能影响邱某娇的利益，应追加邱某娇为第三人参加诉讼。在重审过程中，应继续查明认定下列问题：1、黄某用与被上诉人（原审被告）陈某霞之间是否存在真实的债权债务关系;2、黄某用是否有权处分涉诉的房屋;3、陈某霞何时开始使用涉诉房屋,该房屋目前是否由陈某霞实际控制。此外,若认定《协议书》无效，应对房屋、房款、房屋使用费、装修费用等问题进行全面处理。

简要评析：二审径行改变一审确立的案由不当。一审确定案由为房屋买卖合同纠纷，不违反《城市房地产管理法》第三十七条的规定，该条规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”涉案“以房抵债”属于转移房地产权利的方式之一。鉴于涉案房屋为在原农村集体土地上建造的房屋，且原被告均非原住民，该房屋至一、二审审理期间尚未办理房地产权登记，原审确认原被告双方签订的以房抵债协议书无效并无不当。又因原告并非涉案房屋所在地原村民，该房屋“两证一书”（建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、宝安县居民（私人）兴建住宅用地批准通知书）上登记的权利人是下水径村原村民邱某娇，原告并非涉案房屋的合法使用权人，故一审对原告要求被告将房屋返还原告的诉讼请求不予支持。同时，原审还指出，原被告之间的借款关系与本案并非同一法律关系，在本案中不予一并处理。据此，原审判决如下：一、原被告于1997年4月30日签订的以房抵债的《协议书》无效；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告承担。

从某种意义上讲，一审处理并无不当，二审发回重审错误。理由有三：一是民事诉讼应遵循“不告不理”的原则，法院不能强迫“有独三”参与诉讼；二是确认合同无效并无不当，对无效后的后果应区别情况审查处理，并非一定能够“全面”处理，毕竟涉及民间借贷、“以物抵债”、“合作建房”等多个民事法律关系，二审裁判逻辑混乱；三是在原审原告非涉案房产所有权人和合法使用权人的情况下，一审判决不予支持其返还房屋的请求亦无不当，但基于合同无效的后果，被告继续占有房屋已无依据，应判令其限期搬离。

（四）以“原判部分事实不清,适用法律不当，未按照《合同法》第五十八条的规定全面处理当事人的财产权益”为由发回重审。

[实例]案由：土地使用权及厂房所有权转让合同纠纷。

二审发回重审的理由：原判部分事实不清,适用法律不当，未按照《合同法》第五十八条的规定全面处理当事人的财产权益。

简要评析：本案原审原告的诉求如下：一、原被告双方于2009年9月29日签订的《土地使用权及厂房所有权转让合同》无效，合同标的52万元；二、被告支付尚欠原告租金28000元；三、本案诉讼费用由被告承担。而被告则坚持认为合同有效，并未提出合同无效所产生的损失问题。在庭后调解过程中，被告仍主张其合同有效。由于原告的诉求与本院认定一致，所以不需要行使释明权。另外，鉴于被告坚持认为合同有效，而一审并非终审，在双方当事人对合同效力存在争议的情况下，不适宜明确要求被告主张损失，而可以在合同效力确定以后，被告再行决定如何处理。如果在审理过程中向被告释明合同无效，要求其主张损失，则出现事先将判决结果告知原被告的情形，这有可能会引发不必要的误解。而且一旦释明错误，导致当事人支付了评估鉴定费用，则可能会出现当事人向法院主张赔偿的问题。因此，待合同效力确定后，当事人再行主张，并不会损害当事人的权益。因此，一审在判决中明确告知被告，因合同无效造成的损失，可以另行起诉。《合同法》第五十八条的规定只是对合同无效或被撤销后的处理原则的规定，但并没有规定必须在一起案件中全部处理完毕，因为在处理案件的过程中还要根据原被告双方的主张，应当尊重当事人自身的选择，且在当事人不配合的情况下，法院也无法查明。一审案件合议庭严格按照原告的诉求对案件进行审查，并无不当。

本案一二审对法律的理解认识上存在差异。二审不当扩大法官的释明权，在原审被告坚持主张涉案合同为有效，以及原告提出确认该合同无效诉求的情况下，法院实无必要向被告释明合同的效力可能为无效，并征求被告是否基于合同无效提出反请求，否则，有违司法的程序正义原则，被告也会合理怀疑法官先入为主或偏袒原告。在合同效力经终审确认为无效后，不影响当事人据此另行主张损失赔偿等请求。

但需要探讨的是，原审在判决确认双方当事人之间所签订的涉案转让合同无效的情况下，并未一并判决被告将占有使用的涉案房屋、土地返还给原告，原审可有必要询问原告是否基于其主张的合同无效而要求被告返还占用的标的物？应否一并作出判决？当然，二审也完全可以径行改判，而非发回重审，浪费司法资源，增加当事人的诉讼成本和讼累。我们认为，一审应进一步探讨合同无效判决确认后如何处理原告的诉讼请求事项，在审理过程中应向原告释明其是否在本案中一并提出由被告返还占有物的请求，并应在请求确定或待返还财产确定后一并作出判决。

（五）以“原判认定事实清楚,适用法律错误,处理不当”为由予以改判。

[实例]案由：保险人代位求偿权纠纷。

二审改判的理由：原审被告提供的托运单属于格式条款，里面的限额赔偿条款应当认定为无效。

简要评析：一审判决认为，承运人深圳市某物流有限公司与托运人深圳市某电脑有限公司签订的货物运输协议合法有效，对双方具有法律约束力。根据协议约定托运人自行购买运输险而非委托承运人购买运输险而发生货物丢失或损坏，承运人应协助托运人办理保险理赔。根据托运单协定事项，未参加保价运输发生货物丢失或损坏，承运人仅在不超过运费三倍内进行赔偿。该托运单由双方签名确认，托运人也自行购买了保险，且未填写保价金额，也未支付保价费，这足以说明托运人对损失限额赔偿条款是知情的，并采取自行购买保险以分散风险。该限定赔偿条款是双方真实意思表示，合法有效。根据该条款，承运人只应向托运人赔偿运费的三倍6240元（2080元×3）。由于中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司理赔给托运人的款项为189784.93元，与托运人在涉案交通事故中发生的损失213864.48元相差24079.55元，因对托运人未获得保险理赔的损失，保险公司未取得代位求偿权，故保险公司诉求承运人承担赔偿责任的主张不予支持。据此，一审判决驳回了原告保险公司的诉讼请求。二审判决认为，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第六条规定:“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容,在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的,人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”《中华人民共和国合同法》第四十条规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”本案中,承运人向托运人出具的托运单是承运人为了重复使用而预先印制的,托运单上印制的内容在订立合同时未经双方协商。托运单上印制的有关权利义务的内容属于法律规定的格式条款,承运人作为该格式条款的提供方,依法负有提示说明义务。但是,在印制好的托运单上,有关双方权利义务条款的大字未加黑、字体小于其它文字,没有特别标识,不足以引起注意。承运人也未提供证据证明其已经就有关条款的内容向托运人作过提示说明。鉴于该条款中“未参加保价运输,仅在不超过运费三倍金额内确定赔偿金额”的内容免除了承运人的责任,加重了托运人的责任,依法应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第三百一十一条规定:“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任。”本案中,承运人承运的托运人的货物在运输途中发生毁损后,保险公司按约定对托运人承担了保险赔偿责任,并依法取得对承运人的追偿权。保险公司主张承运人支付已经赔偿的保险赔偿金189784.93元及利息,符合法律规定,予以支持。但其支付的公估费不属于其应向托运人承担的赔偿金,其行使代位求偿权,要求承运人承担公估费7062元,没有法律依据,不予支持。据此，作出相应判决。

本案一、二审查明事实一致，一、二审判决在承运人提供的托运单是否属于格式条款的认定上不一致，一审判决系基于案外人（托运人）自行购买了保险，其未在托运单上填写保价金额与支付保价费，据此说明托运人对损失限额赔偿条款知情，并采取自行购买保险的方式以分散风险。该限定赔偿限额条款是双方真实意思表示，合法有效，对运输合同双方均具有约束力。而二审认定承运人提供的托运单属于格式条款，里面的限额赔偿条款应当认定为无效，故导致一、二审判决不一致。

一、二审法院存在法律适用上的理解认识差异。从某种意义上讲，作为商事主体从事商活动理应遵循诚信原则和行业惯例。就货物运输合同而言，托运单上的免责条款不宜一概认定为无效的格式条款。格式条款的提供者只要尽到了说明义务，且不存在《合同法》第五十三条中所规定的两种情形（即造成对方人身损害的；因故意或重大过失造成对方财产损失的），则不宜认定为无效。故本案所涉免责或限制其责任的条款是否有效，关键看承运人对交通事故的发生是否属故意或重大过失，如属该两种情形则格式条款无效。依据最大诚信原则和保险合同“询问告知主义”，如果承运人责任预先免除在保险合同成立前就已形成，该事项属严重影响保险人责任承担的重要事项，投保人应当履行如实告知义务。否则，保险人可根据《保险法》第十六条第五款的规定，要求被保险人返还已取得的保险赔偿金。如果预先免除产生在保险合同成立后、保险事故发生前，该事项间接导致保险标的的危险程度增加，被保险人应当履行危险增加通知义务。否则，保险人可以比照《保险法》第五十二条第二款的规定，要求被保险人返还已取得的保险赔偿金。

（六）以“对带薪年休假的劳动仲裁时效计算错误，忽略了年休假可以跨一年度安排的法律规定”为由予以改判。

[实例]案由：劳动合同纠纷。

二审改判的理由：法律规定年休假可以于下一年度补休，原审判决没有注意这个问题，认定超过仲裁时效，导致法律适用错误。

简要评析：依照《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定：“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”粤劳社发[2009]7号《关于广东省企业贯彻实施职工带薪年休假制度的若干意见》第七条规定：“用人单位因工作原因当年不能安排职工年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数的，经征得职工本人同意后，可以跨1个年度安排，一般不允许连续两年不休假，年休假分段安排的，除用人单位和职工双方协商同意外，一般不超过三段。”第八条规定：“用人单位因工作原因当年不能安排职工年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数的，应在本年度内按职工日工资收入的300%支付其工资报酬，其中包含职工正常工作时间的工资收入。日工资收入按《实施办法》第十一条规定进行折算。”根据以上规定可知，年休假可以于下一年度补休应同时满足以下两个条件：一是用人单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假；二是用人单位征得职工本人同意。否则，用人单位因工作原因当年不能安排职工年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数的，应在本年度内按职工日工资收入的300%支付其工资报酬。作为劳动者在明知或应当知道用人单位未依法安排其年休假的原因并非确属用人单位因生产、工作特点需要跨年度安排年休假，且未征得其同意的情况下，劳动仲裁申诉时效应起算，而非机械地认为“年休假可以于下一年度补休”，故仲裁申诉时效并未起算。

（七）以“原审对鉴定费未作处理不当”为由予以改判。

[实例]案由：劳动合同纠纷。

二审改判的理由：原审对鉴定费未作处理不当。

简要评析：该案中产生的鉴定费4040元系在诉讼过程中因劳动者赵某申请对用人单位提交的《劳动合同》中“赵某”的签名进行笔迹鉴定而由广东南天司法鉴定所收取。在原审判决书的诉讼费负担部分已对此鉴定费的负担问题作了处理，即由用人单位深圳市某家具有限公司承担。据此，二审称原告对鉴定费未作处理错误。同时，二审将属于诉讼费用范畴的鉴定费在二审判决的主文中予以处理亦属不当。

（八）以“原审原告的起诉已然超过诉讼时效”为由予以改判。

[实例]案由：民间借贷纠纷。

二审改判的理由：原审原告“吴某于2012年7月26日起诉，已然超过诉讼时效，其诉讼请求应当予以驳回。”

简要评析：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审改判显属不当。二审改判的惟一理由是原审原告的诉讼请求超过了法定诉讼时效，因而丧失了胜诉权，但需要注意的是原审被告在原审中并未提出诉讼时效的抗辩，被告洪某在一、二审中经合法传唤均无正当理由未到庭应诉，亦未提交书面答辩，应承担相应的不利后果；被告罗某在原审中并未提出时效抗辩，二审中方提出，且并无新的证据能够证明对方的请求权已过诉讼时效期间。二审以原审原告的诉讼请求已超过法定诉讼时效为由予以驳回，属适用法律错误，明显违反了最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定。依照该条第一款规定，“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”

（九）以“一审法院仅以涉案交易为伪卡交易,认定损失全部由发卡行承担赔偿责任,实体处理有失偏颇,原审判决认定事实清楚,但适用法律有不当之处”为由予以改判。

[实例]案由：借记卡纠纷。

二审改判的理由：实践中，就单个银行卡而言，个人用卡不当所致泄密是大概率事件，而银行系统问题导致密码泄露是小概率事件。本案并无证据证明银行对密码泄露存在过错，故推定持卡人刘某没有尽到保管银行卡密码的义务，更符合经验规则。一审法院仅以涉案交易为伪卡交易,认定损失全部由发卡行平安银行布吉支行承担赔偿责任,实体处理有失偏颇,予以纠正。结合本案的实际情况,从公平角度出发,认定本案双方对存款被非法取走所产生的损失均存在过错,应各自承担相应的责任。酌定平安银行某支行承担刘某账户资金损失70%的责任,即12321.05元;刘某承担30%责任,即5280.45元。综上,原审判决认定事实清楚,但适用法律有不当之处。

简要评析：银行卡被盗取引发纠纷的处理在学术界有几种观点，其中被广泛接受的观点认为客户把资金存放到银行，银行就存在保管好客户资金的义务，如客户银行卡上的存款被盗取，银行应承担赔偿责任，除非银行能证明客户对资金被盗存在过错。当然，根据“谁的钱进谁的账，由谁支配使用”的原则，储户与银行间并不是一个简单的资金保管关系，而更多的则是一种合同之债的权利义务关系。在现实中，犯罪分子获取银行密码的渠道主要有三种：一是针对银行有漏洞的系统破解密码；二是在取款机上面安装摄像头或在客户取款时偷看获取密码；三是客户将密码告知他人或将密码记录在银行卡上。根据本案中的视频资料显示，犯罪分子同时盗取了多张银行卡中的存款，故该犯罪分子是原告的熟人以及原告将密码告知犯罪分子的可能性基本不存在。而不管是犯罪分子通过银行有漏洞的系统破解密码，还是在取款机上面安装摄像头或在客户取款时偷看获取密码都不应算是原告的过错。如（2012）深中法商终字第677号借记卡纠纷一案中的犯罪分子通过安装摄像头获取银行卡密码，市中院就认定原告没有过错。本案二审在没有任何证据证明原告所持涉案银行卡密码是如何丢失的情况下直接推定原告在密码泄露上存在过错，显属不妥。而同等情况案件【参见深圳市中级人民法院（2009）深中法民一终字第79号】，中院是判决由银行承担全部赔偿责任的，中院认为犯罪分子使用伪造的银行卡进行刷卡及提现行为，在不能显示储户有泄露密码过错的情况下，不能排除犯罪分子破译密码的可能，故因银行的计算机系统未能识别伪卡，可从事实上推定银行未能提供足够的技术保障以确保储户的资金安全，银行应承担全部赔偿责任。如此判决，采纳的是“危险控制说”的基本观点，即谁最能控制危险的发生，谁就应承担更大的责任。

另据2013年1月31日《晶报》A09版报道，金融终端机被做手脚，一刷卡账号密码全泄露。警方破获首例“金融终端”系列盗窃案，主要嫌疑人卧底金融服务机构。犯罪分子利用假身份证入职第三方金融机构，在终端机内私自加装银行卡信息采集器，然后结伙盗刷他人银行卡。据警方表示，金融终端是一款自助支付终端机，支持转账汇款、信用卡还款、水电煤缴费、手机充值等金融服务，是近年兴起的第三方支付平台。其操作简便、支持业务多样，使用较为普遍，一般安装在社区便利店、大型商场、超市卖场等场所。相比之前常见的犯罪嫌疑人利用POS机、侧录器盗刷的作案手法来说，这种利用“金融终端”进行盗刷犯罪的新型作案手段是先前盗刷案件的变种，而这类犯罪手法更加隐蔽，不易被持卡人察觉。另据报道，2012年我市共破获银行卡犯罪967宗，涉案金额高达2.8亿元；抓获犯罪嫌疑人473名，逮捕330人，起诉 559人；查获伪卡1000余张、POS机70余个，缴获侧录器、电子证书、手机等涉案物品一批。如果按照上述（2013）深中法商终字第1464号案裁判的进路，基于“合理”的考量“推定”持卡人没有尽到保管银行卡密码的义务，显然是经不起推敲的，也不利于敦促发卡机构积极进行技术上的升级换代，加强银行卡交易安全管理。至于二审改判所称的“公平”角度,则实有滥用的嫌疑。此案再次提示“同案不同判”的治理可谓任重道远。

二、几点建议

（一）关于诉讼参与人的问题，应区别情况予以应对：

1.对于因当事人的法律知识欠缺而导致被诉当事人遗漏的，法院在受理案件通知书上设立提示性条款，并给予当事人一定的期限，让当事人在期限内自主作出是否申请追加被告的决定。

2.对当事人有意遗漏被告的，法院通过公开审理，查明案件事实，仅对已告的当事人是否承担责任及承担责任的合理份额作出判决。如追索赡养费的纠纷案件，原告有多个能够承担赡养义务的子女，原告却仅选择其中一个或多个起诉的，法院没必要经释明后原告仍坚持不予起诉的其他子女追加为共同被告，但可在判决中将原告未诉子女应承担的合理份额予以剔除。

3.对一些必要共同诉讼，当事人只起诉一部分被告，而对另一部分被告不愿起诉，法院也难以查清该部分被告的身份，致使法院经过开庭审理，仍无法查清事实、无法划分责任的，法院可依法驳回原告的诉讼请求。

4.对于继承纠纷、共同财产侵权纠纷等共同诉讼，只有部分权利人起诉，而另一部分权利人既未明示放弃实体权利，又不愿意参加诉讼的，法院通过开庭审理，把原告应享有的权益从共有权益中剥离出来，裁决原告在其应享有的权益份额范围内受益。

（二）在审理合同纠纷案件中，确认合同的效力是解决合同纠纷的首要问题，当事人未提出确认合同效力的诉请，法官在审理案件中也需先对合同效力依法确认。当事人也可在诉请确认合同效力的同时，提出其他请求事项。只有在当事人单就合同效力提出确认请求时，才能将相关纠纷确定为确认合同有效（或无效）纠纷的案由。如果当事人未提出确认效力的请求，或者在提出确认效力请求的同时还提出了与合同相关的其他诉讼请求的，就应依据相关合同类型确定案由，而不采用确认合同效力纠纷的案由。

（三）建议上级法院慎重发回重审，可发可不发的以不发为原则，即便确需发回重审的，也应与原审法院承办人“合理沟通”，并在裁定书中详细阐明发回重审的理由及法律依据。因为依照最高人民法院法发[2010]61号《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第六条的规定：“第一审人民法院已经查清事实的案件，第二审人民法院原则上不得以事实不清、证据不足为由发回重审。第二审人民法院作出发回重审裁定时，应当在裁定书中详细阐明发回重审的理由及法律依据。” 广东省高级人民法院粤高法发[2010]34号《关于完善民事、行政案件改判、发回重审沟通机制的意见》第二条的规定，“案件改判、发回重审沟通应当遵守审判纪律，保守审判秘密，坚持合法、规范、合理沟通原则。”

（四）建议由上诉审法院建立“辖区法院异议反馈评价机制”，即原审法院如发现上级法院对本院案件的改判和发回重审等存在问题的，应当及时向上级法院反映；上级法院相关业务庭也应定期听取下级法院各对口业务庭对发改案件的反馈意见。依据如下：最高人民法院法发[2010]56号《关于加强基层人民法院审判质量管理工作的指导意见》第六条的规定，“发现上级法院对本院案件的改判和发回重审等存在问题的，应当及时向上级法院反映。”广东省高级人民法院粤高法发[2010]34号《关于完善民事、行政案件改判、发回重审沟通机制的意见》第十二条规定：“上级法院各民事、行政审判业务庭应当定期汇总本辖区改判、发回重审沟通的案件，召开座谈会，向辖区各法院对口业务庭通报改判、发回重审案件的基本情况，听取各对口业务庭对改判、发回重审案件的反馈意见。”

美国法学家弗兰克曾指出，法律统一适用机制并不是要绝对地消除这种不统一，而是要消除法律适用不统一的随意性。我国宪法规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权”、“上级人民法院监督下级人民法院的审判工作”。毋庸置疑的是，上级法院在法律的统一适用上责无旁贷，特别是在消除法律适用不统一的随意性上更为紧要，但上级法院在制定一些规范性指导意见（包括会谈纪要等）时也应力避司法上的专横，搞地方“立法”而有陷入“画地为牢”之虞。另外，根据“两高”2012年1月18日法发[2012]2号《最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》的要求，地方人民法院制定的带有司法解释性质的文件，应当自行清理，且清理工作应于2012的和月底以前完成。但令人遗憾的是，这一清理工作无疑是不尽到位的，还有大量带有司法解释性质的文件未得到有效的清理，尚在地方法院审判实践中发挥着“规范”作用，应予下大力气整治。(广东丹柱律师事务所 刘京柱律师)

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