朝花夕拾：写在法律边上（12）

101. “不是我不明白，这世界变化快。”不知打何时起，民事上诉审法院在民事上诉案件立案前整出来了个“审前调”案号，似乎是与民事一审立案前调案号异曲同工，只不过换个马甲而已。如果这也算作是一种改革举措的话，窃以为连“鸡肋”都不如，活脱脱地是一种历史性的倒退，直直地打了人民法院审判工作“公正与效率”这一永恒主题的脸。

102. 审限，特别是民事案件的审限，还是早点从法律中删除的好。与其让“审限”白纸黑字地躺在法律中，在很多案件中沦落为难以实现的一纸具文，着实不如干脆利落地予以废除来得光明磊落，也避免成为案件久拖不决的一块遮羞布。

103. 我期待着有那么一天，我们各级人民法院的法官是由全国和地方各级人民代表大会选举产生，对人民负责，受人民监督。当事人甚至还有选择法官的权利。果如此，相信更有利于增进司法的公信力，提升司法的公正与效率。

104. 《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》（2020年12月23日修正，2021年1月1日施行）第五条第一款规定：“诉讼代理人在诉讼中查阅案件材料限于案件审判卷和执行卷的正卷，包括起诉书、答辩书、庭审笔录及各种证据材料等。”我认为，这里的“起诉书”“答辩书”用语欠当，理由是：起诉书是人民检察院依照法定的诉讼程序，代表国家向人民法院对被告人提起公诉的法律文书。因为它是以公诉人的身份提出的，因此也叫公诉书。起诉状是指公民、法人或者其他组织为了向人民法院起诉而递交的法律文书。两者最大的不同在于出具的主体不一样。起诉书一般是国家机关出具，起诉状一般是当事人出具。答辩书与答辩状二者虽是一个概念，但答辩书为人们的口头表达方式，规范的应当叫民事答辩状。

105. 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第七条规定：“人民法院受理再审申请后，应当组成合议庭予以审查。”该条仅规定了再审申请后应当事议庭予以审查，但包括但不限于该条未明文规定经审查认为应当进行再审并由本院提审时的审理组织是否为再审申请审查时的同一合议庭，还是另行组成合议庭。司法实务中，程度不同地存在着再审申请审查组织仅负责是否“准入”再审的审查，且有的变相地仅进行“形式”审查，实有必要由同一审查组织继续负责“准入”再审案件的审查，以最大可能地减少再审案件的审查审理中间环节，避免再审申请审查“走过场”情形的多发。

106. 《民法典》中规定了所谓创新之一的“离婚冷静期”，备受争议，因为着实没有一些专家学者解读中的那般“美好”。要我说连“鸡肋”都不如。正所谓“婚姻自由”包含结婚自由与离婚自由，而但凡学过法律的应当明白这里所谓的“自由”并非是不受任何限制的自由，而是要符合婚姻法规定条件下的自由。如果非得搞一个创新，与其设立“离婚冷静期”，倒不如规定“结婚冷静期”，恰如民间高人所讲，结婚前要睁大眼睛，结婚后不妨“睁一只眼闭一只眼”，难得糊涂。俗话说：“清官难断家务事”，大抵如是！民法典施行后，个别法院还沿用此前自设的“离婚冷静期”，无疑与民法典规定不符，更应予以及时纠正。

107. 这些年，我们的司法改革就没停歇过，相关的文件一箩筐还是有的，但正如“不管白猫黑猫，捉住老鼠才是好猫”一样，纸面上的东西说得再好，关键还得要落到实处，否则，难免失信、陷于尴尬。譬如单单是一个民事申诉，又有多少审判和检察机关认真对待的？！以我体历而言，可谓是一地鸡毛、南上加南。

108. 同案不同判，无论是过去、现在还是将来，就像是一个幽灵一样继续游荡，但就最高法院而言，尽量避免和减少同案不同判，方能有助于树立和提升最高审判机关的司法权威和公信力。窃以为，最高法院机关本部加上六个巡回法庭，可谓是“七龙治水”，在“同案同判”尺度的把握上越发不易。从某种程度上讲，现行巡回法庭的运行机制亟待改进，最高法院审判庭对常规案件还是减少办案量为宜。

109. 18世纪法国法学家孟德斯鸠在其所著《论法的精神》中讲到：“法律明确时，法官遵循法律；法律不明确时，法官则探求法律的精神。”美国比较法学家亨利·埃尔曼说：“任何法律秩序都不能容忍有责任的审判员拒绝审判，因为这种拒绝将使未解决的冲突变成公开的对抗”。“法官不能拒绝裁判”是西方社会的一句法谚，《法国民法典》第4条甚至规定:“法官借口法律无规定、规定不明确或者不完备拒绝审判者,得以拒绝审判罪追诉之。”然而，不无遗憾的是，我国现行法律中并未确立法官（院）不得拒绝裁判原则。尽管我国司法实践中经常出现含有“不予审理”“不予处理”内容的裁判文书,表述的是法官对当事人主张的“拒绝裁判”。但是，在学术界与实务界，人们则普遍认同法官在民事审判活动中不能以法无明文规定为由拒绝裁判。

110. 西方法谚云：“法律不是嘲笑的对象”。哈罗德.J.伯尔曼在1971年出版的演讲集《法律与宗教》中称：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”从某种意义上讲，信仰法律，首先请不要随意批判法律，因为法律需要安定性和稳定性，如果人人都习惯于嘲笑法律，动辄建议修法废法，则不利于树立法治权威，也无助于建设法治社会。故此，有观点认为，发现法律的“瑕疵”意义有限，如能将有“瑕疵”的法律条文解释的没有瑕疵，将立法上的“恶法”解释成司法中的“良法”，从而在具体个案中实现公平正义，这才是真正的智慧。尽管这是一种别样的法律实用主义思维和做法，但无疑还是具有积极价值和意义的，不啻为一种现实的选择。