股东代表诉讼若干问题探讨

  股东代表诉讼，也称股东派生诉讼，是指当公司的合法利益受到他人侵害，尤其是受到大股东、董事、高级管理人员的侵害，而公司董事会、董事会成员、监事会、监事怠于或者拒绝行使诉权时，股东以自己的名义为了公司利益提起诉讼，通过司法途径保护公司权利的法律制度。

  美国和英国率先在衡平法上创设了股东派生诉讼制度，英国的第一个派生诉讼案例出现于1828年，美国最高法院在1857年的一个判决中即宣布：当董事、经理或第三人的行为侵害公司的利益，而公司拒绝就此起诉时，任何股东均有权以自己的名义对侵害起诉。德国、法国、西班牙、菲律宾等国家也规定了类似制度。日本的股东派生诉讼制度最早出现于1948年新制定的证券交易法，并于1950年修改商法典时将股东派生诉讼导人日本商法中来。我国现行公司法第一百五十一条确立了股东代表诉讼制度。

  2016年12月5日，首席大法官、最高人民法院院长周强主持召开最高人民法院审判委员会第1702次会议，审议并原则通过《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（以下简称“《公司法司法解释（四）》”），并于2017年9月1日起施行。《公司法司法解释（四）》第二十三至第二十六条相对完善了股东代表诉讼机制，具体体现在以下两点：一是明确公司法第一百五十一条涉及两类不同诉讼。司法实践中，对公司法第一百五十一条第一款规定的诉讼类型，以及公司的诉讼地位存在不同认识。我们认为，公司董事会或者执行董事、监事会或者监事系公司机关，其履行法定职责代表公司提起的诉讼，应当是公司直接诉讼，应列公司为原告。《公司法司法解释（四）》第二十三条对此予以了明确。二是完善了股东代表诉讼机制。公司法第一百五十一条第二款、第三款规定了股东代表诉讼，但对于股东代表诉讼中的当事人地位、胜诉利益的归属、诉讼费用的负担等问题，没有规定具体的操作规则。《公司法司法解释（四）》第二十四、第二十五、第二十六条分别就这三个方面的问题作出了规定。但不无遗憾的是，《公司法司法解释（四）》关于股东代表诉讼案件仅仅规定了略显可怜的四个条文，我们认为，在以下几个方面亟待予以作出具体规定，以正视听，避免出现司法实践中的混乱。

   一、关于公司股东代表诉讼的地域管辖问题

  《公司法司法解释（四）》（征求意见稿）中曾规定“股东代表诉讼案件，由公司住所地人民法院管辖。”但在正式公布的《公司法司法解释（四）》中已将该部分内容删除。我们建议就股东代表诉讼案件的地域管辖作出具体规定如下：

   股东依据公司法第一百五十一条第一、二款的规定提起股东代表诉讼的，由公司住所地人民法院管辖。

   股东依据公司法第一百五十一条第三款的规定提起股东代表诉讼的，应根据诉讼所涉及的公司与他人之间纠纷的性质按照民事诉讼法地域管辖的有关规定确定管辖法院。

   公司法第一百五十一条第一款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”第二款规定：“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”

   股东代表诉讼的本质是公司利益受到侵害。当以侵权股东或董事为被告时，极有可能出现被告为多人及多处住所的情形，因此，代表诉讼的管辖不宜适用一般的“被告住所地”或“侵权发生地”管辖原则，而应借鉴日本商法的规定，确定为专属管辖，由公司所在地法院管辖。这也可以限制企图干扰公司经营的恶意诉讼。最高人民法院在先后起草的《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》送审稿（以下简称送审稿）第八部分“关于股东代表诉讼”（见附录）及《公司法司法解释（四）》征求意见稿（以下简称征求意见稿）第六部分“关于股东代表诉讼”中规定，股东依据公司法第一百五十一条之规定提起的股东代表诉讼，由公司住所地人民法院管辖。该管辖原则应理解为专属管辖，排除了被告住所地管辖的适用。

   公司法第十条规定，公司以其主要办事机构所在地为住所。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定，公司应将其主要办事机构所在地登记为住所，而且经公司登记机关登记的公司住所只能有一个。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三条规定：“......法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。”在通常情况下，公司登记机关登记的住所地就是公司住所地。如果出现公司住所搬迁而未及时办理变更登记等情形，导致公司主要办事机构的实际所在地与登记的住所地不一致的，应将公司主要办事机构的实际所在地作为公司住所地。

   公司法第一百五十一条第三款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”公司外部的“他人”侵犯公司权益时股东可以提起代表诉讼。此种代表诉讼的范围与公司对外诉讼的范围是相同的。如果对此种股东代表诉讼实行专属管辖，则有可能出现公司为规避民事诉讼法地域管辖的规定而故意安排股东提起代表诉讼的情形，这对作为被告的“他人”是不公平的，且可能动摇民事诉讼法地域管辖的根基。对此种股东代表诉讼可参照诉讼所涉及的公司与“他人”之间纠纷的地域管辖标准确定管辖法院。

  上海市高级人民法院于2007年9月18日印发的《关于审理股东代表诉讼纠纷案件的若干意见》的第一条中就上海市法院在审理股东代表诉讼纠纷案件的管辖问题规定：“股东依据公司法第一百五十二条（注：2013年12月28日公司法第三次修正后为第一百五十一条）之规定提起的股东代表诉讼，由被告住所地或公司住所地人民法院管辖。当公司的注册登记地与实际生产经营场所、办事机构所在地不一致时，可按照《2005年上海法院民商事审判问答(之六)》第六条的规定，确认公司住所地。”

  二、关于“双（多）重股东代表诉讼”问题

  《公司法司法解释（四）》公布前的最后一次征求意见稿的第三十五条第2款曾规定：“股东因公司的全资子公司利益受到损害，依据公司法第一百五十一条提起诉讼，请求被告向全资子公司承担民事责任的，应予支持；请求被告向公司承担民事责任的，不予支持。”正式公布的《公司法司法解释（四）》则将该条删除。        

   应当说，征求意见稿的该条规定有限度地确立了双重代表诉讼，是对股东代表诉讼的扩大解释。从股东代表诉讼的立法目的可以合理地引申出双重代表诉讼的概念。在母子公司或者说存在控制与被控制关系的企业集团之间，双重代表诉讼有存在的空间。在子公司（或者被控制公司）利益受到损害的情况下，有权提起直接诉讼的应该是子公司（被控制公司）本身，有权提起股东代表诉讼的，则应该是包括母公司（控制公司）在内的所有子公司（被控制公司）的股东。此时如果母公司（控制公司）不愿意提起股东代表诉讼，则基于股东代表诉讼的立法目的，母公司（控制公司）的股东即有权提起第二层次的股东代表诉讼——因为启动股东代表诉讼的前提就是公司不行使诉权——此即是所谓的“双重代表诉讼”。双重代表诉讼可以形象地说成是股东的股东提出的代表诉讼。故此，只要母公司下属的子公司董监高出现151条所述情形时，都可能诱发双重代表诉讼。即使不是全资子公司，母公司股东也是可以起诉子公司的董监高。另外，即使母公司对子公司的控制是通过一家中间公司的子公司实现的，母公司的股东仍可代表子公司诉讼，这样实质上构成了“三重代表诉讼”。

  征求意见稿将双重代表诉讼仅限于全资母子公司之间，存在严重的局限性。这种局限性与《公司法》修订前强制有限公司必须由2人以上股东设立的规定一样，在实践中很容易被规避。只要不是全资母子公司，双重代表诉讼就失去了存在的空间。而事实上母公司对于子公司的绝对控制并不以100%持股为必要。只要控制公司象征性地拿出一部分股权（比如5%甚至1%）给其他主体，双重代表诉讼就变得不可能，因此征求意见稿对于双重代表诉讼的范围规定失之过窄。《公司法》第216条第2项对于控股股东给出了立法定义，即“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”

   广东丹柱律师事务所刘京柱律师认为，应放宽提起双重代表诉讼主体资格的限制，降低控股股东的持股要求，从100%的全资子公司降低为实际具有控制与被控制关系的公司。《公司法司法解释（四）》虽删除了征求意见稿中“双重股东代表诉讼”的规定，但并不等于司法实践中就不允许股东提起“双重”或“多重”股东代表诉讼，以因应股东代表诉讼之需求。当然了，为“定分止争”，期待在今后的公司法立法或司法解释中对此予以明文。