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合同纠纷中违约金过高时的调整尺度如何把握

发布：2020-10-12 关注：

合同法赋予了合同当事人请求法院调整违约金数额的权利，故在司法审判实践中，当事人诉请法院调整违约金的情形时有发生。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”但由于对如何确定“实际损失”以及“预期利益”等现行法均未加以明确，导致审判人员对违约金过高时调整问题的认定和处理不统一，而且自由裁量权过大。该问题主要有三方面难以把握：第一，如何判断约定违约金“过分高于”造成的损失?第二，对约定违约金加以“适当”调整的具体标准是什么?第三，在一方未申请调整的情况下，对于显失公平的违约金数额，法官可否依职权予以调整？

深圳市中级人民法院在《关于审理二手房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（初稿）》第十八条规定：“因一方违约导致另一方订立房屋买卖合同的目的不能实现，另一方主张差价损失的，予以支持。双方对房屋差价有约定的，从约定；没有约定的，以法院委托的评估机构对起诉之日的房屋市场价与双方约定的房屋买卖价款之间的差价确定损失。”该条旨在解决房屋买卖合同解除后，守约方的可得利益损失的问题。而守约方的“可得利益损失”（也即预期利益）的确定往往直接关涉对合同当事人约定违约金是否过高的调整问题。司法实践中，我们发现通过相关评估机构进行该种评估虽具有理论上的可行性，但却几近没有实际可操作性。比如，相关评估机构认为进行评估的前提条件是标的房产所在地是否在同一时点有两套以上的同类房产进行交易，且在房地产管理机关备案等等。另外，在二手房价格的评估中具有关键性的影响的因素还有位置、地段、房屋使用年限与小区管理及配套设施、房屋户型朝向、房屋内部装修程度及其他、市场方面因素等。

为规范法官的裁量权，丹柱法律团队建议在判断约定违约金是否“过分高于”造成的损失时，应当充分考量因违约行为等事实导致守约方财产上或其他权益上的损害和利益的丧失。具体到每一个案件中，因合同当事人的基本情况、签订合同以及履行合同过错、实际负担能力等情况的不同而异，如果合同中明确约定了计算损失的方法或者损失容易计算的情况下，即以守约方的损失作为参照来判断违约金数额是否过分高于损失，是否不合理。而当守约方的损失难以或者无法确定时，根据相关法律、行政法规规定，也可以参照违约方因违约行为所获利润情况予以确定。虽然我国合同法上规定的违约金具有以补偿性为基础、以惩罚性为补充、以担保性为实际效果的特点，但如果合同当事人约定的违约金是对等性的，且违约金数额未超过主合同标的额的20%的，在一定情况下可参照定金比例的规定，并结合守约方的损失、预期利益、违约方的过错、因违约行为所获利润情况综合审查予以确定。目前，同类案件可以参照以下两个标准：1、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，即“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”2、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”对于其他不同性质的案件，不得参照上述标准。

在民商事审判实践中，经常会遇到合同约定的违约金过高，而一方当事人拒不到庭应诉答辩，或不对合同约定的违约金是否过高进行抗辩的情况。此种情况下法院能否主动调整违约金呢，实务中各地法官对相关法律规定的认识并不统一，各地法院的处理方式也五花八门。丹柱法律团队认为，在违约金的问题上，既应尊重当事人的合意，又应防止当事人以意思自治原则为由约定过高的违约金，以此来谋求暴利。综合考虑民法公平原则、自愿原则及现行法律规定，法院应确立“以不主动干预为原则，以主动干预为例外”的机制，具体问题具体分析，针对不同的情况采取不同处理方法，最大程度追求司法的公平公正。对因被告下落不明，公告送达后缺席的，如果约定违约金明显过高，一般可以推定在被告应诉的情况下，正常都会请求法院调低违约金。一旦按照该违约金标准判决，将会违反公平原则并导致利益严重失衡，例如违约金的数额远远高于合同本金，此时法院应主动依据职权调整违约金。对因被告消极应诉不到庭而缺席的，如果法院不能通过书面、电话等有效手段进行释明，按公平原则，法院应主动依据职权调整违约金；如果法院通过书面、电话等有效手段进行释明后，被告仍未申请调低违约金，说明违约方已经对利害后果充分了解的情况下自愿接受该违约条款的约束，此时法院应不予主动调整。《最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要》第62条明确规定：当事人仅以合同无效或可撤销等事由抗辩，而未依照合同法第一百一十四条第二款的规定请求调整违约金的，人民法院可以根据当事人的诉辩主张及案件事实，对当事人是否请求违约金过高或低的问题进行释明；经释明后，当事人仍未明确请求调整违约金的，人民法院不依职权主动调整。但自2012年7月1日起施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条进一步规定：买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。

另外，司法实践中关于违约金的适用还存在一个争议问题，即合同中没有约定违约金的，当事人能否主张。我国《合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”因此，一方当事人向对方当事人主张违约金应当以双方之间对违约金有约定为前提。如果当事人之间没有约定，或者虽有约定但该约定因违反法律规定归于无效时，当事人不得主张违约金，但仍可以依据《合同法》第一百零七条要求违约方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。