监事代表诉讼典型判例：南京中院审理的南京兆润公司、王怀林与王有斌等损害公司利益责任纠纷案二审判决书

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

   （2017）苏01民终7525号   

    上诉人(原审原告):南京兆润投资发展有限公司,住所地在南京市浦口区凤凰台路1号天凤国际广场01-02幢321室。

    法定代表人：王有斌，该公司执行董事。

    诉讼代表人：乔俊，该公司原监事。

    委托诉讼代理人：金尘，北京大成（南京）律师事务所律师。

    委托诉讼代理人：沙梦晨，江苏苏尊容大律师事务所律师。

    上诉人（原审被告）：王怀林，男，1974年8月19日出生，汉族。

    委托诉讼代理人：李俊，江苏石城律师事务所律师。

    委托诉讼代理人：时菁悦，江苏石城律师事务所律师。

    被上诉人（原审被告）：王有斌，男，1953年3月19日出生，汉族，住南京市秦淮区马道街99号6幢1001室。

    委托诉讼代理人：吴晓斌，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。

    委托诉讼代理人：李晶晶，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。

    原审被告：南京广厦（集团）万杰置业有限公司,住所地在南京市浦口区凤凰台路1号天凤国际广场01幢603室。

    法定代表人：程姣姣，该公司执行董事。

    委托诉讼代理人：陈辉，江苏苏砝律师事务所律师。

    上诉人南京兆润投资发展有限公司（以下简称兆润公司）、王怀林因与被上诉人王有斌，原审被告南京广厦（集团）万杰置业有限公司（以下简称万杰公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院(2016)苏0111民初8586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年10月17日，本案第一次公开开庭，兆润公司的诉讼代表人乔俊乔俊、委托诉讼代理人金尘，王怀林的委托诉讼代理人李俊，王有斌及其委托诉讼代理人吴晓斌，万杰公司的法定代表人程娇娇到庭参加诉讼。2018年2月8日，本院作出（2017）苏01民终7525号民事裁定书，以本案需等待本院（2016）苏01民初1138号（以下简称1138号）案件裁判结果为由，裁定中止本案审理。2019年3月19日，本案第二次公开开庭，兆润公司的委托诉讼代理人金尘、沙梦晨，王怀林的委托诉讼代理人李俊，王有斌及其委托诉讼代理人吴晓斌，万杰公司法定代表人程娇娇、委托诉讼代理人陈辉到庭参加诉讼。兆润公司的委托诉讼代理人王虎参加了本案部分诉讼程序，后被撤销委托。本案现已审理终结。

    兆润公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持兆润公司一审全部请求，并由王有斌、王怀林、万杰公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.南京金鼎达科贸实业有限公司（以下简称金鼎达公司）与万杰公司之间关于联合开发天凤国际广场项目的协议（以下简称联合开发协议），实系王有斌以金鼎达公司名义签订，之后，王有斌又指示金鼎达公司将合同权利义务转给王怀林。因此，虽然从形式上看，王怀林是金鼎达公司合同权利义务的承受人，万杰公司的4800万元也付给了王怀林，但王怀林、万杰公司均受王有斌控制，该款实际付给了王有斌，至少其中的4300万元已被王有斌占有，侵权行为系王有斌主导实施。对此事实，王有斌、王怀林已予认可，万杰公司亦属明知，一审判决未予认定显属错误。2.王有斌原系万杰公司执行董事、法定代表人，其未经该公司股东会决议，指示该公司签订联合开发协议，并在王怀林的配合下将该公司4800万元资产据为己有，足以证明王有斌、王怀林共同损害万杰公司利益的事实成立，二人应当承担连带返还4800万元的责任，一审法院仅判令王怀林返还该款亦属错误。综上，一审判决事实认定及裁判结果有误，请求二审法院依法予以纠正。

    王有斌辩称，兆润公司的上诉请求不能成立，应予驳回。事实和理由：1.乔俊无权代表兆润公司提起本案诉讼。首先，乔俊因未履行相关生效判决已被列入失信被执行人名单，依照《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百四十六条第五项规定，其已不再具备担任兆润公司监事的资格。其次，2016年底，兆润公司召开股东会，免除了乔俊该公司监事的职务，任命董安丰为监事，乔俊其已非兆润公司监事。再次，就本案诉争事实，乔俊此前曾以兆润公司股东的身份提起过股东代表诉讼，江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）（2016）苏民终568号（以下简称568号）民事裁定书认定乔俊作为万杰公司股东的股东，无权提起该诉讼。2.王有斌不存在损害万杰公司利益的行为。关于联合开发协议约定的投资和投资回报的支付，业经万杰公司股东会决议同意，属于万杰公司意思自治范畴，不违反法律规定，并未损害万杰公司利益。

    王怀林辩称，兆润公司的上诉请求不能成立，应予驳回。事实和理由：1.乔俊无权代表兆润公司提起本案诉讼。根据公司法第一百五十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（以下简称公司法解释四）第二十三条规定，公司监事可以代表本公司提起损害公司利益责任的诉讼。本案中，乔俊并非万杰公司的监事，无权代表万杰公司，其本案起诉应予驳回，江苏高院568号民事裁定对具体的理由已有详细论述。乔俊目前亦非兆润公司监事，更应无权提起本案诉讼。2.王怀林不是本案适格被告。根据公司法及公司法解释四前述规定，监事提起损害公司利益责任纠纷的，被告应当是公司的董事、高级管理人员。王怀林并非万杰公司的董事或者高级管理人员，不应被列为本案被告。3.王怀林向万杰公司收取的款项，是正常的投资回报，且经万杰公司股东会决议认可，并未损害万杰公司利益。4.即便王怀林收取投资回报2800万元的行为存在瑕疵，至少2000万元的投资本金应受法律保护，一审判决认定王怀林返还全部4800万元显属错误。

    万杰公司辩称，1.万杰公司股东一致同意向王怀林支付2000万元投资及2800万元投资回报，该行为未损害万杰公司利益。2.无论本案裁判结果如何，万杰公司均非赔偿责任主体，本案将万杰公司列为被告有误。3.自2013年所涉纠纷发生以来，万杰公司房产始终被查封，严重影响公司正常经营，应当解除对万杰公司的财产保全措施。

    王怀林上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回兆润公司的起诉，或依法驳回兆润公司对王怀林的诉讼请求，并由兆润公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由同其前述答辩意见。

    兆润公司辩称，王怀林的上诉请求不能成立，应予驳回。事实和理由：1.关于乔俊有无资格代表兆润公司提起本案诉讼的问题，一审判决已作详细论证，兆润公司认同该认定意见。兆润公司作为万杰公司的股东，有权提起股东代表诉讼，乔俊作为兆润公司的监事，有权代表兆润公司提起诉讼。568号裁定中，江苏高院驳回乔俊起诉的原因在于乔俊以其个人名义提起诉讼不符合法律规定。本案中，乔俊以兆润公司名义提起诉讼，符合法律规定。2.兆润公司免除乔俊兆润公司监事职务系王有斌等人的单方行为，乔俊并不知情，其并不因此丧失代表兆润公司提起本案诉讼的资格。兆润公司仅有王有斌、乔俊两名股东，王有斌为大股东，实际控制该公司和万杰公司，王有斌损害万杰公司利益，万杰公司明确表示拒绝提起诉讼，如不允许乔俊发动本案诉讼，万杰公司的权利将不能得到保护，兆润公司和作为兆润公司股东的乔俊的利益亦将受损。如果大股东滥用地位优势免除小股东监事职务可以阻止诉讼，公司法关于监事代表诉讼的规定即形同虚设。3.本案中，王怀林、王有斌共同实施损害万杰公司利益的行为，构成共同侵权，将王怀林列为本案被告有据可依。在联合开发合作过程中，王怀林实际投资仅有200万元，但其配合王有斌侵占万杰公司资产损害公司利益，依法应予返还。综上，一审判决认定王怀林返还4800万元并支付利息损失有据可依，该部分应予维持。

    王有斌、万杰公司答辩意见同王怀林的上诉意见。

    兆润公司向一审法院起诉请求：1.王有斌、王怀林向万杰公司返还4800万元，并支付自2014年6月11日起至实际给付之日止按照银行贷款利率计算的利息；2.王怀林、王有斌停止侵害万杰公司的权益；3.王怀林、王有斌、万杰公司负担本案的诉讼费用。

    一审法院认定事实：2012年7月18日，王怀林以万杰公司为被告向一审法院提起诉讼，要求万杰公司向其支付投资转让款本金2000万元及相应的利润。该案审理期间，双方达成调解协议，一审法院于同年7月19日作出（2012）浦江民初字第662号（以下简称662号）民事调解书，确认双方达成的如下调解协议：一、万杰公司返还王怀林投资转让款本金2000万元，支付投资利润5800万元，合计7800万元，此款自2012年7月31日起分期支付；二、双方就该案纠纷无其他争议。2014年6月6日，因662号民事调解书确有错误，一审法院经院长提交审判委员会讨论并作出（2014）浦民监字第2号民事裁定书，裁定662号案件由该院另行组成合议庭再审；再审期间，中止原调解书的执行。一审法院经再审查明，662号调解协议确定的案件标的额为7800万元，超出其管辖范围，遂于2014年6月10日作出（2014）浦民再初字第5号民事裁定书，裁定：一、撤销662号民事调解书；二、该案移送本院审理。同年，该案经本院立案受理，案号为（2014）宁民初字第61号（以下简称61号）。61号案件审理中，王怀林申请撤回起诉，本院于2015年3月2日裁定准许。后因该裁定书确有错误，本院于2016年11月3日作出(2016)苏01民监20号民事裁定书，认定61号案件有虚假诉讼嫌疑，准许王怀林撤回起诉确有错误，应予纠正，故裁定：一、撤销61号民事裁定书；二、恢复该案一审程序。该案恢复一审程序后即为1138号案件。

    一审法院另查明，662号民事调解书生效后，万杰公司于2013年底向王怀林支付4800万元。

    一审法院再查明，兆润公司法定代表人为王有斌，股东为王有斌（占股65%）、乔俊（占股35%），工商登记的监事为乔俊。万杰公司现有股东分别为程姣姣、董海霞、王艳、兆润公司，其中兆润公司占股90%。万杰公司工商登记的监事为王艳，执行董事为程姣姣。一审中，万杰公司表示不就案涉纠纷起诉王有斌、王怀林。

    一审法院归纳本案争议焦点为：1.本案原告主体是否适格；2.王怀林、王有斌是否负有返还万杰公司4800万元并支付利息的义务。

    关于第1个争议焦点，一审法院认为，本案原告主体适格。根据公司法第一百五十一条规定，兆润公司作为万杰公司的股东，在万杰公司的权利可能受到侵害且万杰公司拒绝起诉的情况下，兆润公司从维护万杰公司利益的角度出发，可以提起诉讼。兆润公司仅有王有斌、乔俊两名股东，王有斌拒绝提起诉讼，乔俊作为兆润公司监事，有权提起监事代表诉讼。从本案中万杰公司的答辩意见及审理中的陈述看，兆润公司无法通过万杰公司“内部救济”程序维护自身的利益，故乔俊有权以兆润公司的名义提起损害公司利益责任之诉。

    关于第2个争议焦点，一审法院认为，诉争4800万元应当返还给万杰公司。662号民事调解书已被撤销，因王怀林与万杰公司等之间的房地产联合开发纠纷尚在另案审理中，万杰公司向王怀林支付4800万元尚无法律依据，故万杰公司据此向王怀林支付的4800万元应予返还。该款项由万杰公司向王怀林支付，王怀林负有返还义务。兆润公司未提供证据证明万杰公司向王有斌支付了上述款项，故对其关于王有斌返还该款的主张，一审法院不予支持。兆润公司未提供证据证明王怀林、王有斌存在其他侵害公司利益的行为，对其主张该二人停止侵害万杰公司利益的诉讼请求，一审法院不予支持。

    综上，兆润公司的诉讼请求部分成立。一审法院依照公司法第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、王怀林于判决生效之日起五日内返还万杰公司投资款及利润4800万元，并支付自2014年6月11日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类银行贷款基准利率计算的利息；二、驳回兆润公司的其他诉讼请求。一审案件受理费310161元，财产保全费5000元，合计315161元，由王怀林负担。

    本院二审期间，兆润公司、王怀林、万杰公司为支持各自诉辩意见提供了相关证据，本院组织各方进行了证据交换和质证。各方当事人提供的证据，业经1138号案件及江苏高院（2018）苏民终1383号（以下简称1383号）案件认证，本院不再重复认证。

    本院经审理查明，本案一审期间，兆润公司于2016年12月15日召开临时股东会决议，以王有斌支持、乔俊弃权的表决结果通过决议，免去乔俊兆润公司监事的职务，任命董安丰为兆润公司监事。二审中，董安丰以兆润公司监事的身份，代表兆润公司名义向本院提出申请，请求撤回本案起诉。本案二审期间，乔俊因其他纠纷涉诉，其持有兆润公司的部分股权在强制执行程序中被司法拍卖。

    另查明，662号民事调解书生效后，万杰公司分别于2013年1月10日、7月31日、12月26日及2014年1月20日，向王怀林支付1500万元、500万元、800万元及1000万元，合计4800万元。2013年12月31日，王有斌代表万杰公司与王怀林签订《关于联合开发合同履约和解协议书》（以下简称和解协议），载明经结算双方同意万杰公司向王怀林支付项目投资款2000万元、投资收益2800万元，合计4800万元，联合开发协议履行完毕，662号民事调解书不再执行。二审中，王有斌述称，王怀林收取前述款项后，扣除500万元，余下部分付给王有斌或王有斌指定的收款人。万杰公司述称，其向王怀林支付4800万元的依据为其股东会决议和和解协议。

    再查明，2018年8月1日，本院作出1138号民事判决,判决驳回王怀林该案诉讼请求。该案中，本院认定：1.王怀林以与万杰公司之间存在联合开发协议为由起诉662号案件之时，王怀林与万杰公司（王有斌）之间并无真实的投资关系，并无实质争议，没有诉讼纠纷，本质上是王有斌、王怀林为了谋取利益，虚构金鼎达公司投资以及王怀林受让投资权益的事实，损害了万杰公司的合法利益，并试图利用诉讼程序掩盖其违反法律规定的行为，因此该案件系虚假诉讼。2.该案系662号案件的延续，仍然应当认定为虚假诉讼，王怀林的诉讼请求应予驳回。王怀林申请撤回该案起诉，本院不予准许。3.王怀林因662号调解书而取得的财产，已由乔俊另案诉讼返还，该案不予处理。至于王有斌主张的2000万元是投资款还是借款，王有斌作为万杰公司法定代表人，与公司进行交易是否违反公司法的相关规定，王有斌是否应当获得相关利益以及应当获得多少利益等，可以依照相关法律的规定另行处理。

    1138号民事判决作出后，王怀林、万杰公司不服，向江苏高院提起上诉。江苏高院于2019年1月16日作出（2018）苏民终1383号（以下简称1383号）民事判决，判决驳回上诉，维持原判。江苏高院认定：1.王怀林据以提起该案诉讼的联合开发协议，金鼎达公司实际并未出资，该协议并非当事人真实意思表示，实际出资人是万杰公司时任法定代表人王有斌及其侄子王怀林。根据王怀林的陈述及王有斌在接受公安机关询问中的陈述，当时万杰公司的其他股东对该协议不知情。江苏高院认定该协议所载金鼎达公司出于合作的投资2000万元是虚构事实，王怀林根据其与金鼎达公司、万杰公司之间签订的转让协议，亦属虚构事实。江苏高院认为，662号案件中，在王怀林（金鼎达公司）与万杰公司之间并无真实合作投资关系的情况下，万杰公司（王有斌）仍认可王怀林主张的合作投资关系且与王怀林达成调解协议，同意由万杰公司向王怀林支付投资款本金及投资利润合计7800万元。后该民事调解书被撤销，但双方自行达成了和解协议，万杰公司并依据该和解协议向王怀林支付了相应的款项。王怀林提起的该案诉讼是662号诉讼的延续，且该案中王怀林虽以万杰公司为被告，但双方无实质性民事权益争议，故可认定万杰公司原法定代表人王有斌与王怀林为了从万杰公司获取更大利益，虚构金鼎达公司合作投资及王怀林受让投资权益的事实，并试图借用合法的民事程序实现其意图，损害了万杰公司以及万杰公司他股东的合法权益，构成虚假诉讼。2.该案证据显示，王有斌、王怀林对万杰公司投入资金的属实客观存在，该案的处理不影响王有斌、王怀林依法应享有的合法利益的主张。至于实际投入资金的数额问题，可在王有斌、王怀林依法主张其应有合法权益的过程中予以解决。

    除以上事实外，一审法院其他事实认定无误，本院予以确认。

    二审归纳本案争议焦点为：1.乔俊是否有权以兆润公司监事的身份代表兆润公司提起本案诉讼；2.乔俊代表兆润公司提出的本案诉讼请求能否成立。

    关于第1个争议焦点，本院认为，乔俊有权以兆润公司监事的身份代表兆润公司提起本案诉讼。理由有：

    1.根据公司法第一百五十一条第一款、第二款规定，兆润公司作为万杰公司的股东，认为万杰公司董事、高级管理人员有损害万杰公司利益行为的，在万杰公司拒绝对王有斌、王怀林提起诉讼的情况下，有权以自己的名义提起损害赔偿之诉。根据公司法第五十三条第六项规定，乔俊作为兆润公司监事，认为兆润公司利益受到损害的，有权代表兆润公司提起损害赔偿之诉。本案中，乔俊作为兆润公司股东，与本案具有诉的利益，但无法通过正常的表决程序推动由王有斌代表兆润公司提起公司法第一百五十一条规定的诉讼以维护万杰公司利益，本院结合本案具体情况及568号案件审理情况，认定乔俊有权以监事的身份代表兆润公司，以兆润公司的名义对损害万杰公司利益的行为提起股东代表诉讼。

    2.对董安丰代表兆润公司提出撤回本案起诉的申请不应准许。首先，公司法第五十三条第六项及公司法解释四第二十三条规定的功能，在于赋予监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事发动监事代表诉讼的权利。本案中，在乔俊业已根据前述规定发动了本案诉讼的情况下，兆润公司免除乔俊的监事职务，并不影响本案启动程序的合法性，亦不当然阻却本案诉讼程序的正常进行。其次，不设监事会的公司的监事是公司的法定监督机关，公司设置监事之目的在于防止董事、高级管理人员滥用职权损害公司及小股东的利益。在持股达一定比例的大股东担任公司董事、高级管理人员的情况下，监事对公司董事、高级管理人员进行监督，实系对大股东的监督。股东会免除正在履行监督职责的监事职务，实系大股东利用优势地位规避监督，属于权利滥用行为，该行为将导致监事职责落空，有悖公司法立法旨趣。本案中，兆润公司在本案诉讼期间通过内部决议程序免去乔俊监事身份并任命董安丰为监事后，由董安丰代表兆润公司向本院提交撤回起诉申请，意在阻击本案诉讼，对此申请，本院不予准许。

    关于第2个争议焦点，本院认为，王有斌、王怀林应当返还万杰公司4800万元并支付资金占用利息，兆润公司的其他诉讼请求予以驳回。理由有：

    1.王有斌作为万杰公司原法定代表人，为了从万杰公司获取更大利益，与王怀林共同虚构，提起662号诉讼，试图借用合法民事程序实现其意图，构成虚假诉讼。662号民事调解书生效后，万杰公司向王怀林合计支付3800万元，和解协议签订后，万杰公司再向王怀林支付1000万元。结合662号诉讼过程可知，万杰公司前述付款行为，系执行及变相执行了662号民事调解书。根据1383号判决的认定意见可知，该付款行为系建立在王有斌操纵虚假签订联合开发协议及转让该协议权利的基础之上，没有真实的事实依据，损害了万杰公司的利益。据此，本院认定，乔俊代表兆润公司主张王有斌、王怀林向万杰公司返还4800万元有事实及法律依据，依法应予支持。

    2.王怀林参与虚构联合开发协议的转让，且与王有斌共同实施了虚假诉讼及收取款项等行为，属于共同侵权人，应当对王有斌的侵权行为承担连带赔偿责任。王怀林以其不具备万杰公司董事、高级管理人员身份为由主张其不属本案适格被告的上诉意见不能成立。

    3.王有斌、王怀林虚构事实占用万杰公司4800万元，应当赔偿该款的资金占用损失。万杰公司于2013年1月10日至2014年1月20日期间分四次向王怀林支付该款，兆润公司向王有斌、王怀林主张自2014年6月11日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息损失不违反法律规定，本院予以支持。

    4.除诉争4800万元外，兆润公司未提供证据证明王有斌、王怀林正在实施其他损害万杰公司利益的行为，一审法院判决驳回兆润公司主张王有斌、王怀林停止侵权的诉讼请求并无不当，本院予以确认。

    关于王有斌、王怀林向万杰公司实际投入资金的金额及应否收取投资收益等纠纷的处理途径，1138号、1383号判决已予明确，相关当事人可照此意见另循救济途径。

    综上，兆润公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。王怀林的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院二审期间，1383号民事判决发生法律效力，该判决的相关认定意见导致本案一审判决部分事实认定的基础发生改变，致一审裁判结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权行为》第八条，《中华人民共和国公司法》第五十三条、第一百四十九条、第一百五十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

    一、撤销南京市浦口区人民法院(2016)苏0111民初8586号民事判决；

    二、王有斌、王怀林自本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿南京广厦（集团）万杰置业有限公司4800万元及其利息损失（以4800万元为基数，自2014年6月11日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际支付之日止）；

    三、驳回南京兆润投资发展有限公司的其他诉讼请求。

    一审案件受理费310161元、财产保全费5000元，二审案件受理费310161元，合计625322元，由王有斌、王怀林负担。

    本判决为终审判决。

    审判长 陆正勤

    审判员 董岩松

    审判员 曹廷生

    二〇一九年四月三日

    书记员 胡 戎