双重股东代表诉讼典型判例1：陕西高院审理的海航控股公司与人赵小海等损害公司利益责任纠纷二审判决书

陕西省高级人民法院

民事判决书

（2016）陕民终228号

上诉人（原审被告）：海航酒店控股集团有限公司。住所地：北京市朝阳区东三环北路乙2号大新华航空大厦B座10层。

法定代表人：董鑫，该公司董事长。

委托代理人：彭卿，北京市天同律师事务所律师。

委托代理人：徐洋，北京市天同律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：赵小海，男，汉族，陕西海航海盛投资有限公司股东。

委托代理人：赵勇，陕西英博律师事务所律师。

委托代理人：李文中，男，陕西省宝鸡市公安局退休干部，系赵小海亲属。

原审第三人：陕西海航海盛投资有限公司。住所地：陕西省西安市新城区东新街258号。

法定代表人：胡建华，该公司董事长。

原审第三人：陕西皇城海航酒店有限公司。住所地：陕西省西安市新城区东新街258号。

法定代表人：胡建华，该公司董事长。

上诉人海航酒店控股集团有限公司（以下简称海航控股公司）因与被上诉人赵小海、原审第三人陕西海航海盛投资有限公司（以下简称海航投资公司）、陕西皇城海航酒店有限公司（以下简称皇城酒店公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人海航控股公司委托代理人彭卿、徐洋，被上诉人赵小海委托代理人赵勇、李文中到庭参加诉讼，原审第三人海航投资公司、皇城酒店公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

赵小海诉至原审法院请求：1、海航控股公司停止侵权，注销为海航投资公司在建设银行新城支行开设的账户；2.赔偿海航投资公司、皇城酒店公司损失4029.613965万元。

原审法院经审理查明：1995年6月21日，陕西海盛投资有限公司成立。2002年9月11日，陕西海盛投资有限公司工商登记的股东变更为陕西含光门大酒店有限责任公司、赵小海、冯巍、李叶叶。2007年4月29日，陕西海盛投资有限公司股东陕西含光门大酒店有限责任公司（持股4.01%）、赵小海（持股43.33%）、冯巍（持股22.43%）、李叶叶（持股30.23%），陕西海盛大酒店有限责任公司（以下简称陕西海盛大酒店）股东赵婕作为甲方，与乙方海航控股公司、陕西海盛投资有限公司签订了合作框架协议，约定：陕西海盛投资有限公司主要资产包括西安皇城大厦、西安含光大厦和陕西海盛大酒店；陕西海盛大酒店股东为陕西海盛投资有限公司（持股90%）、赵婕（持股10%）；股权转让标的物为：陕西海盛投资有限公司60%的股权，具体为股东李叶叶持有的全部30.23%股权、股东冯巍持有的22.43%股权、股东赵小海持有的全部43.33%股权中占总股权比例3.33%的股权、股东陕西含光门大酒店有限责任公司持有4.01%股权，合计为陕西海盛投资有限公司60%股权；甲方同意将上述陕西海盛投资有限公司60%股权转让与乙方，赵婕将持有的全部陕西海盛大酒店10%的股权转让与陕西海盛投资有限公司，转让总价款4000万元，由乙方支付给甲方，转让完毕后赵小海仍持有陕西海盛投资有限公司40%股权；协议签订后，海盛大酒店、含光门大酒店的酒店资产和酒店运营均交由上海海航国际酒店管理公司管理；协议签署后，由甲方和乙方各委派一名成员组成临时管理委员会，陕西海盛投资有限公司及陕西海盛大酒店所有权力，包括但不限于资产运用、资金管理权、人事进出管理权、重大政策制度制订修订权等均由临时管理委员会行使，需临时管理委员会成员一致同意。待股权过户完成，乙方委派董事长任职后，陕西海盛投资有限公司和陕西海盛大酒店所有权移交给董事长和总经理行使。股权过户后，陕西海盛投资有限公司重新设立董事会，董事会成员5名，甲方委派赵小海和赵婕为公司董事，乙方委派三名成员为公司董事。双方一致同意由赵小海在过渡期内暂时继续担任陕西海盛投资有限公司董事长和法定代表人，专门负责清理由甲方负责的债务清偿事宜和股权剥离、转让事宜。待过渡期结束后，由乙方委派董事担任董事长和法定代表人。监事会成员三名，甲方委派一名，乙方委派两名。

2007年5月25日，陕西海盛投资有限公司工商登记的股东为海航控股公司、赵小海，其出资额分别为4012.8万元、2675.2万元，持股比例分别为60%、40%。2007年7月17日，陕西海盛投资有限公司工商登记的名称变更为海航投资公司，董事变更为艾兆元、陈吉强、黄振达、王永凡，董事长变更为马永庆，总经理变更为王永凡，监事变更为董鑫、李文中、宋金山。

2007年8月3日，海航投资公司股东会修订了公司章程，修订后的公司章程中规定股东会行使下列职权：1、决定公司的经营方针和投资比例；2、选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；3、选举和更换股东代表担任的监事，决定有关监事的报酬事项；4、审议批准董事会的报告；5、审议批准监事会或者监事的报告；6、审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；7、审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；8、对公司增加或者减少注册资本作出决议；9、对发行公司债券作出决议；10、对股东向股东以外的人转让出资作出决议；11、对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式等事项作出决议；12、修改公司章程。股东会对普通事项作出决议，必须经代表二分之一以上表决权的股东通过；股东会对公司增加或者减少注册资本，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。董事会行使下列职权：1、负责召集股东会，并向股东会报告工作；2、执行股东会的决议；3、决定公司的经营计划和投资方案；4、制订公司的年度财务预算方案、决算方案；5、制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；6、制订公司增加或者减少注册资本的方案；7、拟定公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；8、决定公司内部管理机构的设置；9、聘任或者解聘公司经理（总经理），根据经理的提名聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；10、制定公司的基本管理制度。董事长行使下列职权：1、召集和主持董事会会议；2、检查董事会会议的实施情况，并向董事会提出报告；3、签署公司的出资证明书，重大合同及其它重要文件；4、在董事会闭会期间，对公司的重要业务活动给予指导。

2010年7月14日，海航投资公司法定代表人变更为胡建华。

另查明，2003年7月1日，陕西海盛大酒店成立，工商登记的注册资本为1068万元。2007年6月8日，陕西海盛大酒店工商登记的股东由陕西海盛投资有限公司、赵小海变更为海航控股公司、赵小海，其出资额分别为640.8万元、427.2万元，持股比例分别为60%、40%。2007年7月18日，陕西海盛大酒店名称变更为皇城酒店公司，法定代表人由赵婕变更为马永庆，董事为艾兆元、陈吉强、黄振达、王永凡、赵小海、赵婕、马永庆，经理为王永凡，监事变更为董鑫、李文中、宋金山。

2009年7月7日，皇城酒店公司出资人由海航控股公司、赵小海变更为海航投资公司（法人独资）。皇城酒店公司章程中规定的股东会、董事会、董事长行使的职权与海航投资公司章程中规定股东会、董事会、董事长行使的职权相同。2010年7月14日，皇城酒店公司法定代表人变更为胡建华。

2013年12月31日，海航投资公司与皇城酒店公司签订了房屋租赁合同，约定：海航投资公司将位于新城广场东南角皇城大厦一层、五层、七层部分及九至十六层的房屋出租给皇城酒店公司作为酒店经营用房，承租期3年，年租金200万元。

2009年3月，赵小海致函海航控股公司，建议尽快将卫生设备已经安装、已经支付定金25万元订购家具、壁纸、地毯等、再做一些装修即可使用的闲置的9-11层客房投入经营，一年即可增加营业收入400余万元。2010年7月、2011年12月30日、2012年7月9日、2013年11月13日、2013年11月21日、2013年11月28日、2013年12月13日、2013年12月18日，赵小海致函海航控股公司，其中提出了海航投资公司经营管理中存在的问题。2013年12月25日，赵小海致函海航控股公司，其中再次提出了皇城酒店公司经营管理中存在的9-11层闲置的问题。2014年1月24日，赵小海致函海航投资公司监事会并主席（召集人）王成华，请求海航投资公司监事会立即通过诉讼方式就擅自给海航投资公司及其子公司开设账户、皇城酒店公司9-11层闲置、用海航投资公司房产为海口美兰国际机场有限公司担保贷款、单方决定高管薪酬、以皇城酒店公司名义为他人贷款5000万元、与海航国际酒店管理有限公司进行关联交易、与NH公司商谈合作发生的费用不应由海航投资公司承担等问题向侵害公司利益的行为人行使索赔权利。海航投资公司监事会对上述函件中涉及的问题未予回复。

皇城酒店公司经营范围为：客房、餐厅、酒吧、会议接待、商务服务（专控除外）、旅游信息咨询等。本案审理过程中，皇城酒店公司标示的标准间客房房价为每天780元。

再查明，赵小海称皇城酒店公司9至11层76间客房闲置5年、其他楼层闲置多年，损失数额为4000万元，并提交了损失统计表。海航控股公司称酒店9至11层的客房在装修好之前不具备营业条件，装修好后作为客房对外经营，不存在闲置的问题，对赵小海的该项主张不予认可。海航控股公司提交了陕西鼎诚装饰工程有限公司与皇城酒店公司于2011年10月29日签订的载明开工日期为2010年11月29日西安皇城海航商务酒店9-11层装修改造工程交工验收证明。

2008年8月11日，皇城酒店公司向海航集团财务有限公司（以下简称海航财务公司）申请开立单位结算账户。2008年8月13日，海航财务公司同意开立一般存款账户。自2010年1月1日至2015年9月10日，皇城酒店公司从其在建设银行新城支行营业室开设的账号为61001770012052500940的账户内，分1493次向海航财务公司账户内转款共计4251.369104万元。海航财务公司住所地为北京市朝阳区霄云路甲26号海航大厦19层，其经营范围为：对成员单位办理财务及融资顾问、信用鉴证及相关的咨询、代理业务；协助成员单位实现交易款项的收付；经批准的保险代理业务；对成员单位提供担保；办理成员单位之间的委托贷款及委托投资；对成员单位办理票据承兑与贴现；办理成员单位之间的内部转款结算及相应的结算、清算方案设计；吸收成员单位的存款；对成员单位办理贷款及融资租赁；从事同业拆借；经批准发行财务公司债券；承销成员单位的企业债券；对金融机构的股权投资；有价证券投资；成员单位产品的消费信贷、买房信贷及融资租赁。庭审中，海航投资公司提交了海航财务公司于2009年1月5日取得了中国银行业监督管理委员会北京监管局颁发的金融许可证复印件，赵小海对该证据的真实性没有异议。

2008年12月10日，海航投资公司董事会表决并通过了同意以海航投资公司所持有的位于西安市东新街258号的皇城大厦中26882.31平方米房产为海南航空股份有限公司在工商银行的1.6亿元流动资金贷款提供抵押担保的决议。该决议中没有说明抵押担保为有偿还是无偿。赵小海认为应当是有偿；海航控股公司认为是无偿，且该项抵押担保实际没有履行。

2010年7月15日，海航投资公司董事会表决并通过了同意海航投资公司为海口美兰国际机场有限责任公司（以下简称美兰公司）向上海浦东发展银行广州锦城支行申请15000万元短期借款，并提供皇城大厦24338.22平方米房产作为抵押担保。赵小海以董事身份，在董事会决议中签名。该决议中没有注明抵押担保为有偿还是无偿。赵小海认为应当是有偿；海航控股公司认为是无偿。对于该项抵押担保，房屋管理部门登记的起始时间为2010年8月2日。海航控股公司提交的美兰公司于2015年3月30日出具的说明中载明：美兰公司于2011年9月29日以海航投资公司持有的皇城酒店公司27处房产提供抵押担保，向上海浦东发展银行广州锦城支行申请了15000万元流动资金贷款，并于2014年4月14日结清该笔贷款，因海航投资公司还未在解除抵押资料上加盖印章，上述房产暂未完成解除抵押手续。海航投资公司还提交了美兰公司与上海浦东发展银行广州锦城支行于2013年4月15日签订的提款金额为15000万元的流动资金借款合同复印件，其中载明抵押人为海航投资公司。赵小海对该证据的真实性没有异议。

赵小海提交了审计报告复印件，以期证明以海航投资公司名义短期借款5000万。海航控股公司对其以皇城酒店公司名义借款5000万没有异议，并提交了2010年9月19日、2011年9月19日的四份内部转账通知单，该内部转账通知单显示5000万元款项于2010年9月19日转出，2011年9月19日转回。

2007年5月，海航投资公司与海南海航国际酒店管理有限公司签订了西安皇城海航酒店委托管理合同，其中约定：海航投资公司有意将西安皇城海航酒店委托海南海航国际酒店管理有限公司进行管理；经营期限为持续5年，此后可根据情况续签5年；海航投资公司授予海南海航国际酒店管理有限公司经营管理权；海航投资公司向海南海航国际酒店管理有限公司支付营业总收入2%的基本管理费、酒店经营毛利润5%的效益管理费、综合指标完成率超额的奖励管理费。酒店的机构人员编制需报经海航投资公司批准，酒店的薪酬福利政策按酒店管理公司薪酬体系的相关制度执行，并报海航投资公司备案，酒店总经理由管理公司委派，财务总监或财务负责人由海航投资公司委派，管理公司的用工制度应当遵循海航投资公司的年度预算的人工成本（或人事费用率）指标，向酒店员工支付的工资和福利应当符合当地市场的惯例，酒店全体员工的工资、福利、保险等费用计入酒店的经营成本费用。海航投资公司于2007年5月签发了作为管理合同附件的业主授权书，其中载明授权海航酒店控股集团有限公司（或海航酒店（集团）有限公司）为其业主代表，其权限为行使管理合同中应由业主行使的权利并承担应由业主承担的职责，授权书有效期限为管理合同的执行期限。该业主授权书落款处加盖了海航投资公司印章以及法定代表人马永庆的印章。签订该合同前，没有经过股东会或董事会表决通过。

赵小海提交的2013年9月、10月、12月以及2014年1月的皇城酒店公司工资表中均载明公司领导党鹏、赵婕、燕林泉实发工资数额分别为1.3万元、3400元、1.1125万元。因赵小海没有提供证据原件，海航控股公司对该证据真实性不予认可。皇城酒店公司高级管理人员报酬事项没有经过董事会讨论决定。

庭审中，原审法院依据赵小海的申请，要求海航控股公司提交2009年度至2015年9月17日的借款抵押保证合同或房地产最高额抵押合同、2010年度以皇城酒店公司名义或海航投资公司名义贷款5000万元的借款合同、2007年7月至2015年度皇城酒店公司会计明细账簿、2010年度至2013年度皇城酒店公司费用明细账簿、营业日报表，海航控股公司未在法院限定的期限内提交。

原审法院认为：一、关于赵小海作为原告提起本案诉讼主体是否适格的问题。损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。股东滥用股东权利损害公司利益责任纠纷是指因股东滥用股东权利给公司造成损害的，应当承担损害责任的民事纠纷。《中华人民共和国公司法》第二十条第一、二款规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”，第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”本案中，海航投资公司的股东于2007年5月25日变更为海航控股公司、赵小海，持股比例分别为60%、40%。皇城酒店公司出资人系海航投资公司（法人独资）。2014年1月24日，赵小海致函海航投资公司监事会并主席（召集人）王成华，请求海航投资公司监事会通过诉讼方式向侵害公司利益的行为人行使索赔权利，但海航投资公司监事会未予回复，海航投资公司至今亦未提起诉讼，据此，赵小海作为原告提起本案股东滥用股东权利损害公司利益责任纠纷诉讼，主体适格。海航控股公司辩称赵小海以皇城酒店公司的事宜，主张其损害海航投资公司利益，主体不适格，由于本案中赵小海起诉的是海航控股公司损害海航投资公司利益，而皇城酒店公司系海航投资公司设立的全资子公司，对皇城酒店公司权益的损害亦构成对海航投资公司权益的损害，故海航控股公司该项辩称理由不能成立，依法不予采信。

二、关于海航投资公司在建设银行新城支行开设的账户是否应予注销的问题。对于赵小海所主张的注销为海航投资公司在建设银行新城支行开设的账户的问题，《人民币银行结算账户管理办法》第三条第一款第（一）项规定：“存款人以单位名称开立的银行结算账户为单位银行结算账户。单位银行结算账户按用途分为基本存款账户、一般存款账户、专用存款账户、临时存款账户”。第四条规定：“单位银行结算账户的存款人只能在银行开立一个基本存款账户”。第七条规定：“存款人可以自主选择银行开立银行结算账户”。第十一条规定：“基本存款账户是存款人因办理日常转账结算和现金收付需要开立的银行结算账户”。第十二条规定：“一般存款账户是存款人因借款或其他结算需要，在基本存款账户开户银行以外的银行营业机构开立的银行结算账户。”由上述法律规定可知，海航投资公司只能在银行开立一个基本存款账户。因法律并未对单位银行结算账户的存款人在银行开立一般存款账户的数量作出限制性规定，而赵小海提交的证据又不足以证明海航投资公司在建设银行新城支行申请开立的账户违反法律规定，故其注销该账户的主张，依据不足，依法不予支持。

三、关于海航控股公司的行为是否损害了海航投资公司的利益，是否应当承担赔偿责任的问题。从海航投资公司组织机构来看，合作框架协议中约定股权过户完成，海航控股公司委派董事长任职后，海航投资公司和皇城酒店公司所有权移交给董事长和总经理行使；过渡期结束后，由海航控股公司委派董事担任董事长和法定代表人。因此，海航投资公司董事长和法定代表人系由海航控股公司委派的董事担任。履行合作框架协议过程中，海航投资公司董事长、法定代表人亦于2007年7月17日实际变更为了海航控股公司委派的马永庆。从合作框架协议签订后海航投资公司股权结构来看，海航控股公司出资额占海航投资公司资本总额百分之五十以上，系海航投资公司的控股股东。海航控股公司依法应当按照海航投资公司公司章程的规定，正当地行使其股东权利。

赵小海要求赔偿皇城酒店公司9-11层76间客房闲置5年损失。酒店是以其建筑物为凭证，通过出售客房、以及综合服务设施向客人提供服务，从而获得经济收益的组织。皇城酒店公司主要的经营项目为客房、餐厅，9-11层76间客房是否进行装修投入经营，涉及公司重大利益，属于公司经营计划或投资方案中的问题。在赵小海向海航控股公司多次提出异议的情况下，海航控股公司委派的董事长没有将该项事宜提交董事会讨论决定，违反公司章程的规定，海航控股公司应当向皇城酒店公司赔偿76间客房闲置的收益损失。该项损失本院依据皇城酒店公司经营规模、经营成本费用、酒店所在位置、客房闲置的期间、酒店客房入住率以及目前皇城酒店公司标准间客房房价等因素，酌情确定为718.2万元。

赵小海认为以海航投资公司房产为海南航空股份有限公司担保贷款1.6亿元、为海口美兰国际机场有限公司担保贷款15000万元，损害海航投资公司利益。虽然海航投资公司董事会于2008年12月10日表决并通过了同意以海航投资公司所持有的位于西安市东新街258号的皇城大厦中26882.31平方米房产为海南航空股份有限公司在工商银行的1.6亿元流动资金贷款提供抵押担保的决议，但海航控股公司称该项抵押担保实际没有履行，而赵小海提交的证据亦不足以证明该项抵押担保实际已经履行，故其1.6亿元贷款抵押担保损失的主张依法不予支持。海航投资公司董事会于2010年7月15日表决并通过了同意海航投资公司为美兰公司向上海浦东发展银行广州锦城支行申请的15000万元短期借款，提供皇城大厦24338.22平方米房产作为抵押担保。对于该项抵押担保的期间，房屋管理部门登记的起始时间为2010年8月2日，美兰公司于2015年3月30日出具的说明中载明该笔贷款结清之日即2014年4月14日为终止时间。董事会决议中没有注明抵押担保为无偿。海航投资公司系企业法人，为美兰公司借款提供担保，理应取得收益。海航控股公司提议提供担保，但其提交的证据不足以证明海航投资公司因提供担保已经取得了收益，故其应当赔偿海航投资公司2010年8月2日至2014年4月14日期间相当于担保收益的损失。赵小海要求海航控股公司以15000万元为基数按照每年3%比例赔偿损失，依法应予支持。

赵小海认为以海航投资公司子公司名义为他人贷款5000万元，损害海航投资公司利益。海航控股公司对其以皇城酒店公司名义借款5000万元没有异议，并提交了2010年9月19日、2011年9月19日的四份内部转账通知单，该内部转账通知单显示5000万元款项于2010年9月19日转出，2011年9月19日转回。作为海航投资公司控股股东的海航控股公司，在未经海航投资公司股东会表决同意的情况下，借用了海航投资公司全资子公司皇城酒店公司的款项，应当赔偿海航投资公司损失。赵小海要求海航控股公司以5000万元为基数按照每年3%比例赔偿损失，依法应予支持。

虽然合作框架协议中约定协议签订后，海盛大酒店、含光门大酒店的酒店资产和酒店运营均交由上海海航国际酒店管理公司管理，但海航投资公司章程规定股东会行使决定公司的经营方针的职权、董事会行使决定公司的经营计划和投资方案的职权，因此在没有经过股东会或董事会讨论表决通过的情况下，海航投资公司与海南海航国际酒店管理有限公司于2007年5月签订西安皇城海航酒店委托管理合同，显然违反了海航投资公司章程。赵小海诉称聘用海航国际酒店管理有限公司进行所谓的科学管理，实系向关联公司输送利益，但其没有就利益输送提交充分证据，故其该项主张依法不予支持。

皇城酒店公司章程规定董事会行使聘任或者解聘公司经理（总经理），根据经理的提名聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项的职权。皇城酒店公司经营过程中，聘任的高级管理人员的报酬事项没有经过董事会讨论决定，违反了公司章程的规定。赵小海诉称总经理薪酬为32万元／年、财务总监薪酬28万元／年，但其提交的证据不足以证明其该项主张，故其高级管理人员超额薪酬应当退还的主张依法不予支持。

赵小海诉称以海航投资公司子公司名义与NH公司商谈合作产生了费用，但其提交的证据不足以证明实际进行了商谈合作以及产生的费用数额，故其海航投资公司不应承担费用的主张依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国公司法》第五条第二款、第二十条、第二十一条、第一百五十一条的规定，原审法院判决如下：一、本判决生效后十日内，海航控股公司赔偿海航投资公司客房闲置的损失718.2万元；二、本判决生效后十日内，海航控股公司赔偿海航投资公司15000万元抵押担保的损失（以15000万元为基数，按照每年3%利率计算，自2010年8月2日起至2014年4月14日止）；三、本判决生效后十日内，海航控股公司赔偿海航投资公司5000万元借款的损失（以5000万元为基数，按照每年3%利率计算，自2010年9月19日起至2011年9月19日止）；四、驳回赵小海其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24.3281万元，赵小海已预交，由海航控股公司负担。

宣判后，海航控股公司不服原审判决，向本院提起上诉称：

一、赵小海以海航投资公司股东身份，主张皇城酒店公司“损失”，主体不适格。赵小海所称被“损害利益”的公司系指皇城酒店公司，其在诉讼中所列举的客房闲置、借款、抵押担保等事宜均系皇城酒店公司的经营事宜。对上述事宜提出质疑并进而要求赔偿损失也应属于皇城酒店公司股东的权利。但赵小海不具备该身份要求，其提起本案诉讼有违《公司法》的相关规定。赵小海虽系海航投资公司股东，且皇城酒店公司系海航投资公司的全资子公司，但因海航投资公司与皇城酒店公司均系独立法人，故赵小海对皇城酒店公司的此种“间接持股”关系不足以补正其在本案中的诉讼主体资格。二、原审法院判令海航控股公司向海航投资公司赔偿损失，违反了《公司法》关于股东代表诉讼的基本规定，且有悖财务会计制度的基本要求，显属错误。三、原审判决内容超出赵小海诉请范围，违反了不告不理的民事诉讼原则，存在程序违法，应予纠正。赵小海诉请金额为40296139.65元，在其起诉状确认9-11层客房闲置五年造成的损失即为该数额，据此可确认其仅仅对客房闲置一项提出赔偿请求。原审判决中除了对客房闲置损失进行处理之外，还迳行确定了借款及抵押担保事宜的赔偿额度，超出了赵小海诉请的范围，严重违反法律程序，应予撤销。四、客房是否投入使用系皇城酒店公司正常经营决策的范围，不存在所谓闲置客房的损失，原审对该事实认定有误。（一）原审法院以上诉人委派的董事长没有将该事项提交董事会讨论，违反公司章程为由，判令上诉人赔偿所谓闲置客房的损失，属于认定事实及适用法律错误。首先，皇城酒店公司的董事长、副董事长是董事会选举产生的，并非如原审法院所称的系上诉人委派。其次，9-11层客房何时投入使用系公司经营决策事项，是否将该事项提交董事会讨论，与所谓客房损失之间没有法律上的因果关系。且公司章程也未规定该事项必须经董事会会议讨论、决策。第三，赵小海系皇城酒店公司副董事长，如其认为该事项应交董事会讨论，且董事长不履行职务，赵小海也完全可以依据其副董事长的身份，召集和主持董事会，讨论该问题。第四，海航控股公司仅仅系海航投资公司股东，无权介入皇城酒店公司的日常经营决策，假设皇城酒店公司管理者在该问题上存在决策失误或不积极履职决策的问题，也与海航控股公司无关，更不存在滥用股东权利可以阻挠的事实。（二）客房何时投入使用属于公司商业经营决策的范围，无任何证据证明既有决定存在重大问题，更无证据证明因此导致皇城酒店公司损失。第一，所谓“客房闲置”实质上是管理层在装修时间及装修方案上的分歧，此种分歧在公司管理中极为常见。不同的人基于市场分析、资金等商业因素的考量，可能会有不同的商业看法与判断，不能以赵小海的意见作为判断正确与否的依据。第二，所谓客房闲置五年并不属实。上述客房在2007年股权转让完成时尚未完成装修，不具备使用条件，因皇城酒店公司在该时段资金紧张，加之2008年非典等一系列因素导致市场下行，酒店既有客房入住率也不高，显然无投入资金进行装修的条件及必要。此后随着资金及市场转好，皇城酒店公司管理层认为条件成熟，方决定装修，仅施工一项即花费将近一年时间。管理层在施工完成不久即将上述客房投入使用，整个过程中无任何拖延或者放任的情形。第三，原审法院所谓酌定的损失毫无依据。酒店是否盈利将受到市场多方面的影响。增加客房、扩大经营规模不必然一定会带来盈利，也可能会造成亏损。赵小海没有证据证明在皇城酒店实际装修前进行装修即可盈利的事实，所谓原审法院所谓酌定的损失，没有任何事实依据，显属主观臆断。五、原审法院判令上诉人赔偿所谓的抵押担保的损失，缺乏法律依据。六、赵小海所称“借款”实际系关联公司之间正常的资金流转，不存在所谓借款损失，一审对该事实认定有误。七、损害公司利益纠纷中应予赔付的“损失”应指实际损失，可得利益损失不属于该诉讼处理范围。本案属侵权之诉，在侵权之诉中，应予赔偿的损失系指实际损失。可得利益损失属于非侵权赔偿的范围。只有损失己实际发生，且无法向其他主体可提出权利主张时，才允许以违反对公司的勤勉、忠实义务为依据追究股东或者高管的法律责任。本案显然不属于该情形，一审法院支持赵小海的诉请，与《公司法》为小股东设定的不同行权路径不符。综上所述，赵小海不具备原告主体资格，一审对本案事实认定错误，法律适用错误，且存在程序违法，应当依法予以纠正。请求：1、撤销原审判决第一、二、三项；改判驳回赵小海对海航控股公司的全部诉讼请求或裁定驳回赵小海的起诉或将本案发回重审；本案诉讼费用由赵小海承担。

被上诉人赵小海答辩称：一、赵小海以海航投资公司股东身份，主张上诉人赔偿两个第三人的损失，是本案的适格原告，上诉人关于赵小海主体不适格的上诉意见不能成立。二、原审判决判令上诉人将其对皇城酒店公司造成的损失赔偿给海航投资公司并无不当。若上诉人坚持认为应当将其对皇城酒店公司造成的损失只能赔偿给皇城酒店公司，请求二审改判赔偿给皇城酒店公司，赵小海不持异议。三、上诉人关于原判内容超出诉请范围的理由不能成立，原审判决没有超出赵小海的诉请范围，程序合法。（一）因上诉人及其控制的两个第三人的原因，赵小海在立案时，部分证据无法取得，部分请求没有明确，故诉状中有待上诉人或其控制的第三人提供证据后再明确的陈述。（二）借款、抵押担保事宜不仅仅是起诉理由，其在诉讼中明确提出上诉人因该两项事宜应赔偿两个第三人损失的请求，且法庭组织双方对该部分证据进行过两次庭审质证。原审判决内容根本不存在超出赵小海的诉请范围的情形。四、酒店客房是否投入使用，确系皇城酒店公司的经营决策事宜。但长期闲置，已非正常。客房长期闲置产生损失是客观存在，无可争议。五、两个第三人作为依法设立的企业，是以盈利为目的从事生产经营活动，向社会提供商品或服务的经济组织，两个第三人的借款、抵押担保事宜均属第三人经营事宜，理应取得收益。六、借款行为完全由上诉人单方决定。七、原判认定的三项损失完全属实际损失，不是可得利益损失。原判判令上诉人担责完全符合法律规定；八、上诉人刻意曲解法律。（一）原判适用《中华人民共和国公司法》一百五十一条第三款完全正确，第三款中的“他人”系指除董事，监事、高级管理人员以外的任何人；上诉人当然包含在他人之中；赵小海的行权路径完全符合该条法律规定。（二）上诉人关于两个第三人可对外主张的损失应由第三人主张，若高管、控股股东刻意不主张，赵小海才可以一百五十一条第三款行使权利是对法律的曲解。综上，请求驳回海航控股公司的上诉请求。

上诉人海航控股公司在本案二审中举示了以下新证据，被上诉人赵小海未提交新证据，对海航控股公司举示的新证据赵小海当庭进行了质证。

第一份新证据：皇城酒店公司（2014）4号会议纪要。证明目的：客房装修系皇城酒店公司管理层的集体决策，赵婕系股东赵小海的代表，其在该会议纪要上签字，证明赵小海对于皇城酒店关于装修9－11层客房的决策知情并同意。赵小海质证称，该证据不属于新证据，对其真实性无异议，对证明目的不予认可。

第二份新证据：《西安皇城海航商务酒店9－11层装修改造工程施工合同》及《补充协议》。证明目的：皇城酒店装修耗时近一年共500余万元，赵小海称“原客房具备使用条件”的主张与事实不符。赵小海质证称，该证据不属于新证据，对其真实性无异议，对证明目的不予认可。

第三份新证据：上市公司担保公告。证明目的：企业集团内部的成员企业间互保属常见业务，且以无偿为原则。赵小海质证称：对真实性无异议，对证明目的不予认可。赵小海对担保事宜是知情的，但皇城酒店公司与海口美兰国际机场有限公司不属于关联企业，是合作关系，应当收取担保费。

第四份新证据：财务公司文件【海航财综（2009112号、海航财综（2013）111号】。证明目的：财务公司系合法设立的专业金融机构，有权开展金融业务。皇城酒店依据与财务公司签订的协议，将资金划转至其在财务公司开立的账户，系对自有资金的正常安排，不属于非法转移资金。赵小海质证称，对真实性无异议，对证明目的不予认可。皇城酒店公司不是财务公司的关联企业，将皇城酒店公司的资金划转到财务公司需要有董事会决议，但上诉人未提交相关决议。

以上海航控股公司提交的四份新证据内容真实合法，但不足以改变原审查明的事实，且与本案的焦点问题不具备关联性，本院对于其证明目的不予采信。

本院认为，本案的焦点问题是：1、本案赵小海作为原告提起诉讼主体资格是否适格；2、原审判决是否超出诉讼请求；3、原审判决关于皇城酒店公司的损失及损失计算方式是否正确；4、原审判决认定海航控股公司向海航投资公司履行损失赔偿义务是否正确。

（一）本案赵小海作为原告提起诉讼主体资格是否适格。

依照《中华人共和国公司法》第一百五十一条规定，公司董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，或者他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东，在履行了相关前置程序后，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。在母公司对子公司形成绝对资本控制的情形下，母公司的股东为了子公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，亦不违反《中华人共和国公司法》规定。在本案中，海航投资公司系皇城酒店公司的唯一股东，海航投资公司是母公司、皇城酒店公司是子公司，海航投资公司与皇城酒店公司之间形成了绝对的资本控制关系。在海航投资公司内部，海航控股公司持有其60%股权，赵小海系持有其40%股权的股东。赵小海于2014年1月24日致函海航投资公司监事会并主席（召集人）王成华，请求海航投资公司监事会诉请侵害公司利益的股东即海航控股公司承担损失赔偿责任，但海航投资公司监事会在收到该请求后三十日内并未作为皇城酒店公司股东向海航控股公司提起该诉讼，此时否定赵小海作为海航投资公司股东提起本案诉讼的原告主体资格，则无法保护皇城酒店公司的利益，进而导致海航投资公司利益受损，亦与《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的立法本意相悖。故赵小海作为原告提起本案损害公司利益责任纠纷诉讼主体适格。

（二）原审判决是否超出赵小海的诉讼请求。

赵小海一审诉请：1、海航控股公司停止侵权，注销为海航投资公司在建设银行新城支行开设的账户；2.赔偿海航投资公司、皇城酒店公司损失4029.613965万元。在其起诉状事实和理由部分，赵小海称海航控股公司将皇城酒店公司9－11层客房闲置5年，其他楼层闲置多年，造成损失为4029.613965万元。该金额与赵小海诉讼请求中要求海航控股公司赔偿金额一致，其一审案件受理费亦按照该金额缴纳。赵小海在起诉状中虽罗列了海航控股公司其他损害公司利益行为并列明了造成损失的具体数额，但仅作为起诉的事实与理由，并未在诉讼请求中明确提出。在本案一审审理过程中，赵小海虽向原审法院提交了海航控股公司损害公司利益具体金额的说明及诉讼请求说明，但其并未对诉请请求进行变更和增加，应当认定赵小海诉讼请求第二项系要求海航控股公司赔偿海航投资公司、皇城酒店公司因皇城酒店公司9－11层客房闲置5年、其他楼层闲置多年而造成的4029.613965万元损失。原审判决第二、三项海航控股公司赔偿海航投资公司15000万元抵押担保及5000万元借款的损失超出了赵小海的诉讼请求，本院依法应予纠正。

（三）原审判决关于皇城酒店公司的损失及损失计算方式是否正确。

赵小海关于海航控股公司赔偿海航投资公司、皇城酒店公司损失的诉请，系针对皇城酒店公司9－11层客房闲置5年、其他楼层闲置多年而造成的损失4029.613965万元。赵小海主张其多次向海航控股公司致函提出应将皇城酒店9－11层客房装修投入经营，但海航控股公司均未予以回应，令该部分客房闲置多年。皇城酒店公司作为经营酒店的商事主体，其盈利系通过将名下的酒店客房及相应服务设施提供给客户来实现，其可向客户提供的客房数量系决定其盈利金额的重要因素。

海航控股公司上诉称2008年非典等因素导致市场下行，酒店既有客房入住率也不高，无投入资金进行装修的条件及必要，增加客房、扩大经营规模不必然一定会带来盈利。本院认为，皇城酒店公司将9－11层客房装修投入使用是否必要及投入使用后是否会令其盈利增长应结合其原有客房入住率综合判断。因海航控股公司系皇城酒店公司唯一股东即海航投资公司的控股股东，原审法院依赵小海所请，要求海航控股公司提交皇城酒店公司会计明细账薄、费用明细账薄、营业日报表但其均未提交，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，其应承担相应的不利后果。另，通过海航控股公司董事长于2012年10月9日向赵小海回函称“由海航控股公司投资600余万元，对酒店9－11层闲置区域、五楼会议室、电梯进行了整体装修改造，新增客房70间已投入使用，改变了整体客房数量少、配套功能缺乏的情况，全面提升了酒店整体竞争力，酒店收益明显增加”亦可认定，将酒店9－11层客房及闲置区域装修投入使用使皇城酒店公司收益明显增加，将客房闲置造成了皇城酒店公司的实际损失，故海航控股公司该上诉理由本院不予采信。

关于损失的数额，因海航控股公司未提交皇城酒店公司的相关报表，原审法院依据皇城酒店公司酒店地理位置、客房入住率、客房单价、客房闲置时间、酒店经营成本等因素酌情确定其因客房闲置造成损失718.2万元不违反法律规定，本院予以维持。

（四）原审判决认定海航控股公司向海航投资公司履行损失赔偿义务是否正确。

前述718.2万元损失系皇城酒店公司9－11层客房闲置所致，该损失赔偿的利益应归属于皇城酒店公司，赵小海在本案二审中对本案的胜诉利益归属皇城酒店公司亦表示认可。原审法院判决海航控股公司赔偿海航投资公司客房闲置损失718.2万元于法无据，本院依法予以纠正。关于赔偿义务主体，根据本案一、二审查明的事实，海航控股公司作为皇城酒店公司母公司海航投资公司的控股股东，其对海航投资公司的运营、管理及人事具有实质的支配和控制能力，继而对于皇城酒店公司具有实际支配与控制权。作为对母、子公司经营活动均具有重要影响和控制能力的控股股东，海航控股公司应当忠实于公司并最大限度地以公司的利益作为行使权利的标准，若其怠于行使权利造成公司利益受损，其应承担相应的民事责任。在赵小海多次提出应将皇城酒店9－11层客房装修投入经营情况下，海航控股公司未作出有效回应，亦未采取有效措施防止损失产生，其应对皇城酒店公司因此造成的损失承担赔偿责任。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00243号民事判决第四项；

二、撤销西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00243号民事判决第一、二、三项；

三、海航酒店控股集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿陕西皇城海航酒店有限公司客房闲置的损失718.2万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费24.3281万元，由赵小海负担199921元，由海航酒店控股集团有限公司负担43360元。二审案件受理费334062元，由赵小海负担293016元，由海航酒店控股集团有限公司负担41046元。

本判决为终审判决。

审    判  长 吴强

代理审判员 逄东

代理审判员 张洁

二〇一六年六月二十九日

书  记   员 陈静静