要求调价差被驳回案：深圳榕亨实业集团有限公司与东莞市厚街镇人民政府建设工程合同纠纷案一审民事判决书

深圳榕亨实业集团有限公司与东莞市厚街镇人民政府建设工程合同纠纷一审民事判决书

东莞市第二人民法院

民事判决书

（2018）粤1972民初15989号

原告：深圳榕亨实业集团有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区仙湖路莲塘鹏基工业区****。统一社会信用代码为9144030019233838XL。

法定代表人：蔡泽杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁雪祝，广东华文律师事务所律师。

被告：东莞市厚街镇人民政府。住。住所地：广东省东莞市厚街镇厚街大道**一社会信用代码为11441900007331312U。

负责人：叶可阳，镇长。

委托诉讼代理人：崔路燕，广东名成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方梓熙，广东名成律师事务所实习律师。

原告深圳榕亨实业集团有限公司诉被告东莞市厚街镇人民政府建设工程合同纠纷一案，于2018年8月31日向本院提起诉讼，本院于2018年9月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年11月8日公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人袁雪祝，被告的委托诉讼代理人崔路燕、方梓熙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.变更《施工合同文件》项目专用条款第16.1条为“物价波动引起的价格调整按广东省建设工程造价管理规定及相关政策文件作调整处理”；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告系东引河厚街家具大道危桥改造工程的中标单位，按被告提供的合同版本，于2016年7月28日与被告的内设机构厚街镇重点工程办公室签订了《施工合同文件》（合同编号为HJAHJ011600152），就原告承建该工程事宜达成一致。根据被告提供的合同版本中项目专用条款第16.1条的约定，对“物价波动引起的价格调整不作调整处理”。合同签订后，被告未按招标文件要求提供施工现场，直至2016年10月16日才通知原告进场，并于2016年11月15日才申请办理施工许可。然而自2016年7月起，受国家环保等政策调整，钢筋、混凝土、沙、石等建筑材料的持续大幅度涨价，涨价幅度远远超出了市场合理预期及建筑企业可承受的商业风险。以改造工程需要的主要建筑材料三级螺纹钢(∮16外）为例，《施工合同》约定的中标价格每吨为2380.74元，而建设部门公布的2017年12月份信息价为每吨5160元，涨幅高达116%。原告作为施工单位，利用专业技术承接改造工程，承受了前期垫资的风险及压力，而被告迟延交付施工现场，拖延施工进度，且《施工合同文件》签订后建筑材料持续大幅度、非理性的涨价，远远超出了市场预期及任何施工单位可承受的能力，如能按规定做调整处理，调整后的材料差额约300万元，如不按住房和城乡建设部、广东省住房和城乡建设厅等部门文件精神进行调整，合理分配建筑材料的涨价风险，势必造成原告承担巨大的亏损，对原告明显不公。故原告诉至法院。

被告答辩称，1.原告要求调价没有合同依据。根据《合同协议书》第2条，项目采用综合单价包干的总承包方式，包工、包料、包质量、包安全；《项目专用合同条款》第16.1条，物价波动引起的价格调整不做调整处理；第16.2条，本合同价款在法律、行政法规和国家有关政策变化时不作调整；《公路工程专用合同条款》第16.1条，本合同执行期间（包括工期拖延期间），由于人工、材料和设备价格的上涨而引起工程施工成本增加的风险由承包人自行承担，合同价格不会因此而调整。由此可知，双方签署的合同文件均约定价格不调整，原告要求调价没有合同依据，原告应尊重契约精神，按约定履行义务。2.原告要求调价没有法律依据。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同；《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》第二条要求严格适用第二十六条，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。由此可知，合同变更的前提是双方协商一致，原告无权援引《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条要求变更合同，个案适用应由高级人民法院审核。3.行政职能部门通知文件不能作为原告要求调价的依据。被告与原告之间是建设工程合同法律关系，法院依法应适用合同法及相关司法解释解决争议，行政职能部门的通知文件并非法律渊源，不能作为裁判依据。况且，行政职能部门的通知文件对于合同变更问题仅提出建议，并非也无权强制双方变更合同。从原告提交的省住建厅粤建价函（2007）402号文来看，行政职能部门在2007年即发通知对于材料价格涨落进行风险提示，原告作为专业的承包单位理应预见材料涨价的风险，作出合理的商业安排，在明知存在材料价格涨落风险的情况下，仍然投标案涉工程，即表示其所投标的价格已考虑了材料价格涨落因素，因此无权再以此为由要求调价。4.原告所提交的证据并未证明材料价差为300万元，应承担举证不能的后果。原告并未提交证据证明合同约定的价格与其实际支出的价格存在300万的差额，更没有证明具体是哪些材料、分别多少数量、用于工程哪些部位，300万的构成是什么，因此原告未完成举证责任，应承担举证不能的法律后果。

本院经审理认定事实如下：2016年7月28日，被告下属的厚街镇重点工程办公室作为发包人，原告作为承包人，共同签订一份《施工合同文件》，约定被告接受原告的投标，将位于东莞市××街镇中心区××东引河××街家具大道危桥改造工程以综合单价包干的总承包方式交由原告建设施工，根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为66504780.05元，工期为承包人按照监理人指示开工后583日历天。该《施工合同文件》依次包括《合同协议书》《中标通知书》《投标函及投标函附录》《项目专用合同条款》《公路工程专用合同条款》《通用合同条款》等文件，双方约定如上述文件有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。其中，《项目专用合同条款》将《公路工程专用合同条款》第16.1条关于“物价波动引起的价格调整”删改为物价波动引起的价格调整不作调整处理。另在招标文件中关于“投标人须知前附表”第3.2.5项的“是否接受调价函”条款，载明为“不接受”。

2016年10月13日，案涉工程监理机构向原告签发《开工令》，工期从2016年10月16日开始计算。

原告提交了在2016年7月至2018年8月期间，其与案外人东莞市建生混凝土有限公司签订的《商品混凝土销售合同》及多份《混凝土供销合同补充协议》《调价函》《调价通知》，显示各等级的混凝土单价除在部分时间有下调外，有多次不同程度的上调。原告另提交了2017年4月至2018年1月期间，其向案外人广州市顺优贸易有限公司采购钢材的多份《出库单》和发票，拟证明螺纹钢等钢材存在销售价格上涨。被告均不确认上述证据的真实性和关联性。

原告另提交了如下几份政府指导性文件：2007年10月30日广东省建设厅发出的《广东省建设厅关于建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见》（粤建价函[2007]402号）、2015年4月15日广东省交通运输厅发出的《广东省交通运输厅关于进一步加强我省公路建设项目材料价差调整和施工合同管理工作的意见》（粤交基[2015]460号）、2018年8月28日广东省住房和城乡建设厅发出的《广东省住房和城乡建设厅关于加强建筑工程材料价格风险管控的指导意见》（粤建市函[2018]2058号），上述文件主旨均为就近年来建筑材料价格波动异常，出现持续大幅度的涨落，影响合同的正常履行的现象，向下级主管部门及单位提出应增强工程风险意识，在价格波动超出发、承包双方按以往经验所能预见与避免的范围和承担的风险时，可秉着实事求是的原则重新协商调整工程价款等等。原告另提交2017年1月至7月及2018年4月至9月期间东莞市建设工程造价信息，显示东莞市主要建筑材料、预拌砂浆（湿拌）、预拌砼的综合价格均有不同程度的上升。

以上事实，有原告提供的《施工合同文件》《开工令》《商品混凝土销售合同》《混凝土供销合同补充协议》《调价函》《调价通知》《出库单》、发票、政府指导文件、东莞市建设工程造价信息及当事人的陈述等附卷为证。

本院认为，本案为建设工程合同纠纷。本案的争议焦点为是否能适用情势变更原则对《施工合同文件》第16.1条的内容进行变更。首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，适用情势变更原则的客观变化须是“订立合同时无法预见”的。本案中，从原告提交的政府指导性文件来看，我省建筑材料的价格大幅波动的现象从2007年已存在，建材价格的起伏涨落应当是一个建设工程施工合同承包方在确定投标价格时首先应当考虑到的重要因素，原告作为一个专业的建设工程施工单位，工程所适用的建材可能存在价格波动并非其在投标时不能预见的，而原告仍接受不调差的招标文件，同意将“物价波动引起的价格调整”条款约定为不作调整处理，表明原告在能预见风险的情况下仍愿意承担由此带来的风险。因此，建材涨价应属于商业风险的范畴，原告不能据此主张适用情势变更原则。否则所有建设工程合同都动辄以此作为调整合同的依据，将严重影响整个建筑市场的交易安全与稳定。其次，情势变更的适用，其目的在于依据公平原则，使合同双方的权利义务重新达致平衡。本案中，如果原告认为出现情势变更的情形，在与被告协商不成的情况下，可以提出增加工程款等明确的变更要求，但原告提出将“物价波动引起的价格调整”变更为按广东省建设工程造价管理规定及相关政策文件作调整处理，该诉请并不能产生一个明确的适用效果，反而不利于合同当事人对自身权利义务进行预判，增加合同履行的不确定性，与公平原则相悖。最后，案涉《施工合同文件》是经招投标签订的建设工程施工合同，如对工程价款的约定进行调整将是对合同内容进行实质性的变更，这将有违《中华人民共和国招投标法》第四十六条中关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的禁止性规定，不利于国家有关行政部门对招投标项目的监督，有损其他竞标者的利益。综上，原告应当遵循诚信原则，全面履行自己的合同义务，本院对原告的全部诉讼请求，依法予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国招投标法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

驳回原告深圳榕亨实业集团有限公司的全部诉讼请求。

本案受理费30800元，由原告深圳榕亨实业集团有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。

审判长 林雄东

人民陪审员 严勇兵

人民陪审员 魏亚东

二〇一九年四月二十三日

书记员 邝中允

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