民商事纠纷疑难问题与解答（1－5）

编者按：民商事纠纷并不仅限于家长里短之争和普通债权债务纠纷，也总有一些看似简单实则不然的疑难复杂问题，故而本公众号推出民商事纠纷疑难问题与解答系列，以飨读者。

1.在第三人与债权人达成债务加入合意时，是否需要经过债务人的同意？

答：《民法典》第552条规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人在合理期限内未明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。债务加入的构成要件主要包括：一是原债权债务关系有效存在；二是债务人不脱离债务关系，第三人加入债务后，原债务人仍应当在原债务范围内承担履行义务，其并没有因第三人加入债务而免除其履行义务，即第三人加入债务只是在原债务人的基础上增加了一个新的债务人，在性质上具有担保债权实现的功能；三是应当通知债权人，第三人加入债务，虽不需债权人同意，但应当通知债权人，或者是第三人直接向债权人表示愿意加入债务，债权人在合理期限内未明确拒绝的，如果未通知债权人则对债权人不发生效力，同时债权人作为权利人，可以拒绝第三人的债务加入行为；四是第三人在其愿意承担的债务范围内与债务人对债权人承担连带清偿责任。

债务加入是否以债务人同意为构成要件？根据《民法典》第552条的规定，债务加入主要有两种形式：一是第三人与债务人约定的债务加入，此时应当通知债权人；二是第三人与债权人达成的债务加入协议。司法实践中，比较常见的方式是债权人、债务人、第三人通过三方协议成立的债务加入。由于债务加入本质上是为保障债权人债权实现而额外提供的增信措施，是一种对债权人的利益行为，故此，债务加入的设定通常无需债权人同意，并且在第三人直接向债权人表示加入债务或者在三方协议设定债务加入的场合，其实际上已经取得了债权人同意。但是在第三人与债权人达成债务加入合意时，是否需要经过债务人同意，按照《民法典》条文文义的理解，此时债务加入的合意不以债务人的同意为要件。原因在于，对于第三人直接向债权人表示愿意加入债务，即使未经过债务人同意，由于第三人与债务人共同承担债务，债权人又愿意接受第三人的履行使债务全部或部分归于消灭，在债权人基于连带责任直接向第三人主张清偿责任时，减轻了债务人的清偿责任，或者至少对于债务人并无不利，故此通常认为，第三人与债权人之间的债务加入合意，可以不必经过债务人的同意即可生效，即使不符合债务人的本意，也应认可其效力。
    根据法工委在《民法典》释义中的观点，在第三人向债权人表示愿意加入债务，或者第三人与债权人订立的债务加入合同，该类债务加入合同至少应当通知债务人，同时债务人应当有权拒绝债权人与第三人之间订立的债务转移合同对其发生效力。此种情形类似于《民法典》第522条第2款规定的“向第三人履行”规则中真正的利益第三人合同的构建方案。根据合同相对性原则，合同当事人双方不应为合同以外的主体设定权利义务，但是在“涉他合同”类型中的“向第三人履行”规则的构建中，债权人与债务人可以约定第三人有权直接请求债务人向其履行债务，并且其可以直接向债务人主张违约责任，即当事人可以为第三人设定权利，此时无需第三人同意，但是应当给予第三人拒绝接受权利的权利。在第三人与债权人达成债务加入合意的场合，在通常情况下，尽管对债务人并无利益减损，但有时并不符合债务人的本意，可能会给债务人带来某种隐含的不便利，比如，在债务人与债权人订立的演出合同的情形，在债权人基于对债务人身体状况的判断其可能无法保证“演出质量”而接受第三人履行时，如果债务人履行演出合同的目的不仅为了获取演出收入而且还有扩大自身知名度的考虑，此时第三人与债权人达成的债务加入合意，可能并不符合债务人的本意，故此，应当通知债务人并且债务人有权拒绝此种债务加入。

2.在房屋租赁合同中，经常出现押金条款，其性质如何判断？实践中当事人约定押金在期满后退还的同时，还约定在承租人出现违约行为时出租人有权没收押金。对于此类押金条款，能否适用定金规则？

答：在房屋租赁合同中，经常出现押金条款，有人认为，这种押金实际上是定金，尽管当事人没有明确约定，但是由于合同约定承租人迟交租金达一定期限出租人即有权没收该款项，与定金的功能相同。同时，虽然合同没有明确约定出租人违约承租人有权要求双倍返还，但根据公平原则，在出租人违约的情况下，也应当作如此认定，可以判决出租人双倍返还。

上述观点难以成立，理由在于：第一，租赁合同押金的功能在于，一是担保承租人在承租期间妥善保管租赁物，如果造成损害使出租人能够及时获得赔偿；二是由于租赁房屋在租赁期间所产生的水电费、卫生费、物业费等费用在合同中一般约定由承租人承担，因此这里的押金也是为了担保承租人未拖欠上述费用。这与定金的功能显然不同。第二，根据当事人的约定，该押金的另外一项功能显然是促使承租人及时履行租金给付义务，因此，在出现约定的迟延履行或不履行的情形时，出租人有权没收押金。在此意义上，该押金又具有担保和违约金的双重功能，但不能因此说它就是定金。第三，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（有效期至2020年12月31日）第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”该条的解释结论应当是，当事人没有采取“定金”字眼的，但条款中约定了定金罚则的适用情形，从而能够判断该定金的性质的（违约定金、解约定金或成约定定金），应当认定为定金，不能仅仅未出现“定金 ”字样就予以否定；如果当事人没有采纳“定金”字眼，也没有约定定金的适用情形，从而难以判断其性质的，不能认定为定金；如果当事人采纳了“定金”字样，但是没有约定适用情形的，从而也难以判断定金性质的，应当推定为违约定金（《担保法》第89条）；如果当事人采纳了“定金”字样，又约定了适用情形，则根据约定判断定金性质。以上述结论为基础，“如果承租人迟交租金超出X月/天后则作为违约处理，出租人有权收回厂房并没收定金”这样的约定既没有采纳“定金”字样，也没有约定定金罚则（双倍返还），又明确针对承租人而非双方，所以，难以认定为违约定金。

至于能否适用公平原则将该约定解释为定金，因为此种约定仅针对承租人而对出租人不适用，所以构成权利义务不对等，应当按照定金规则解释为对双方都适用。我们认为，即使不认定为定金，出租人违约，承租人仍然可以请求损害赔偿，在我国理论和实践都认为除非当事人明确约定该违约金为惩罚性质，否则即认定为补偿性违约金，违约定金也应当做同样的处理。所以，承租人的损失仍然能得到保护，不会出现不公平的结果。此其一。其二，法律适用基本的思考顺序是，先适用具体的法律规则，在具体的法律规范难以解决系争问题时才能求助基本原则。而不是直接求助于民法的基本原则。其三，就公平原则而言，并非权利义务相同才称为“公平”。因为当事人之所以签订这样的条款可能基于多方面的因素，例如市场的供求关系、租金市场的前景等商业判断，而这恰恰是法官难以把握的。

综上所述，押金条款应当解释为具有担保的性质，同时也是针对承租人迟延给付租金这个特定违约行为的违约金。当然，根据《合同法》第114条之规定，承租人认为该违约金过分高的，可以请求适当减少。

[参见《租赁合同中押金条款的适用》文，载奚晓明主编、最高法院民一庭编《民事审判指导与参考》总第38辑（2009.2），法律出版社2009年版，P313～314]。又可参见刘德权主编《最高人民法院司法观点集成⑦民商事卷续》，人民法院出版社2011年12月第1版，P411～412

3.按份共有人请求分割按份共有的不动产时，人民法院能否在保持按份共有的前提下判决分割使用权？

答：按份共有人请求分割按份共有的不动产，人民法院应当依照《物权法》第一百条确定的原则予以处理。分割时，要考虑房屋是否具有构造上、使用上和登记上的独立性。根据一物一权的原则，对于不符合产权分割标准的不动产，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。不能在保持按份共有的前提下，对不动产各部位的使用权进行分割。”[参见最高法院民一庭韩玫执笔《共有人请求分割共有财产时，人民法院不宜判决分割使用权》，载《民事审判指导与参考》总第47辑（2011.3）P121]。

4.司法实务中如何界定“一房两（多）卖”行为的刑民界限？

答：近些年来，一房二（多）卖的新闻时常见诸媒体。不少行为被认定为合同诈骗罪。如何界定这一行为的刑民界限，是司法实务中的难点之一。

最高法院认为：“对一房二卖的行为定性，关键在于行为人主观上是否具有非法占有的目的。而在此类案件中，行为人是否具有非法占有目的，需要综合行为人一房二卖的具体原因、交房的真实意思表示内容、行为人是否具有调剂交房的能力以及清偿相关债务的能力等方面的事实进行认定。特别是在售房款没有被个人挥霍、占有而是用于继续经营的情况下，对一房二卖行为人非法占有目的的认定更要审慎把握。”

同时，最高法院也强调：“在对一房二卖行为人是否具有非法占有他人财物的目的进行分析、认定时，要重点考察一房二卖的具体情由。”【参见最高人民法院在王立强合同诈骗案（第961号），载于第97辑《刑事审判参考》】

依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日修正）第七条规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”

广东丹柱律师事务所律师刘京柱认为，司法实务中，如何界定“一房二（多）卖”行为的刑民界限，需要对民事纠纷、民事欺诈与合同诈骗罪作出正确界分：

首先，一房二卖并非全部涉及“欺诈”，只是一般的民事纠纷。例如，房屋所有人甲先与乙签订了A房的买卖合同，乙交纳部分定金后却迟迟未能如约支付房款，甲认为乙已违约，遂将房卖给愿意立即支付全款的丙并办理过户手续，后乙向公安机关控告甲构成合同诈骗罪。该例中，甲在取得乙定金时并没有向乙有任何“隐瞒事实或者虚构真相”的行为，而在与丙交易时虽然“隐瞒”了其已经与乙就该房屋签订了买卖合同的真相，但丙没有任何财产损害，根本谈不上受“欺诈”。显然，甲乙之间是纯粹的民事纠纷，谈不上民事欺诈，更谈不上合同诈骗。

其次，民事欺诈与合同诈骗罪虽然同样有隐瞒真相或者虚构事实的行为，但前者隐瞒真相或者虚构事实的目的大多是为了促成交易，而后者则是为了非法占有他人财物。可以这样说，民事欺诈是交易中存在“瑕疵”，而合同诈骗中根本就不存在交易。对此，肖中华教授也曾指出“合同诈骗罪的行为人主观上是以无对价地非法占有他人财物为主观目的的”。

最后，要避免利用刑事手段干预经济纠纷。

如果从一房二卖者的整个行为过程看，如果出卖人并没有任何意图逃避责任的表现，一房二（多）卖事出有因，所得价款也主要是用于维持经营或者偿还债务，只是因为经营不善而导致最终失去履约能力的，可以推断一房二卖者并没有非法占有他人财物的目的。

5.签订的合同中约定“本合同自签字盖章之日起生效”或者“本合同自签字、盖章之日起生效”，是需要同时“签字+盖章”合同才生效，还是签字或盖章合同都生效？

答：在合同没有约定生效条件的前提的下，依照原《合同法》第三十二条和第四十四条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的，自成立之日时生效，即在合同没有约定或者法律、法规没有规定的情况下，签字或者盖章时合同生效。

《民法典》第四百六十五条规定：“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”第四百九十条 当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或指者按印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”

最高人民法院在其审理的浙江顺风交通集团有限公司与深圳发展银行宁波分行借款合同纠纷案【案号：(2005)民一终字第116号】中认为：关于该协议中“签字、盖章”之间的顿号应如何理解，即签字与盖章应同时具备还是具备其一即可认定协议生效。认为双方当事人签订的协议中所表述的“签字、盖章”中的顿号，是并列词语之间的停顿，其前面的“签字”与后面的“盖章”系并列词组，它表示签字与盖章是并列关系，只有在签字与盖章均具备的条件下，该协议方可生效。双方当事人该项约定意思表示清楚、真实，应认定为有效。

最高人民法院在其审理的中国铁路物资广州有限公司与何细战、湖南力邦物流有限公司等买卖合同纠纷、保证合同纠纷案【（2014）民申字第1767号】中认为，中铁物资广州公司据以起诉的《股权质押协议》系由中铁物资广州公司与何细战双方签订的真实协议，协议内容属双方当事人真实意思表示，在双方签字或盖章后依法成立。由于该协议不属于法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续才生效的协议，自协议成立时即发生法律效力。协议第五条约定：“本合同有效期：经双方授权代表签字、盖章之日起生效，直至本合同项下担保债权全部清偿后失效。”该约定对协议的生效和失效时间作了约定，其生效时间应理解为双方授权代表签字或盖章之日起协议生效。案涉《股权质押协议》虽无双方授权代表签字，但有中铁物资广州公司一方的印章以及何细战本人的亲笔签名，其效力更高于授权代表签名，应认定协议符合双方约定的生效条件，该协议属生效协议。

从最高法院以上两则案例的裁判观点看出，“签字、盖章”的顿号应当如何理解，最高法院对此存在两种完全不同的案例：一种认为是选择关系，即上述案例二的观点，签字或盖章即可。一种认为是并列关系，即签字与盖章均应具备，即上述案例一中的观点。该案曾入选《最高人民法院：二审民事案件解析》一书。

鉴于最高法院在该问题上的裁判观点自相矛盾，广东丹柱律师事务所律师刘京柱建议在制订合同文本时，一定要明确是“签字并盖章”还是“签字或盖章”，不要使用“签字、盖章”或“签字/盖章”之类的表述，以免产生不必要的合同法律风险。当然，这类案件主张协议未生效的一方往往是只签字或只盖章，但是在一方履行合同，另一方接受合同履行的情形下，无论是约定“签字、盖章”还是“签字盖章”，其实均可依据《合同法》第37条及《民法典》第四百九十条的规定，当事人采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。表明双方以实际行动表示对协议效力的认可，这也符合当事人的真实意思表示，而当事人在约定此类生效条件时往往不能理解相关文字的真实意思，究竟是同时“盖章+签字”生效，还是选择其一即可，因此，在遇到这类案件不能简单的套用相关司法判例。