广东省第一建筑工程有限公司等与广东金元美钢构有限公司建设工程施工合同纠纷案二审判决书

广东省珠海市中级人民法院
民事判决书

    上诉人（一审被告、反诉原告）：广东省第一建筑工程有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。

    法定代表人：谭国辉，董事长。

    委托诉讼代理人：江涛，男，汉族，1983年4月27日，住广东省广州市越秀区。

    委托诉讼代理人：于强，广东玉成律师事务所律师。

    上诉人（一审被告、反诉原告）：广东省第一建筑工程有限公司珠海分公司，住所地广东省珠海市。

    负责人：钱阳，经理。

    委托诉讼代理人：于强，广东玉成律师事务所律师。

    委托诉讼代理人：刘京柱，广东丹柱律师事务所律师。

    被上诉人（一审原告、反诉被告）：广东金元美钢构有限公司，住所广东省珠海市斗门区。

    法定代表人：叶伟聪，总经理。

    委托诉讼代理人：周建国，男，汉族，1974年4月16日出生，住广东省珠海市斗门区，系该公司法务。

    委托诉讼代理人：罗沛燕，广东优而仕律师事务所律师。

    上诉人广东省第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）、广东省第一建筑工程有限公司珠海分公司（以下简称一建珠海分公司）因与被上诉人广东金元美钢构有限公司（以下简称金元美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海横琴新区人民法院(2019)粤0491民初1504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

    一建公司、一建珠海分公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回金元美公司的全部诉讼请求；支持一建公司、一建珠海分公司的全部反诉请求；2、金元美公司承担本案一审、二审案件受理费、保全费和鉴定费。

    事实与理由：一、一审判决无视合同约定及金元美公司在其提交给一建珠海分公司的案涉项目工程《竣工结算书》中自认的事实，错误认定一建珠海分公司拖欠工程款构成违约，并需承担“施工蓝图”或“87施工蓝图”与“施工白图”的价差1653283.02元、项目措施费1270659.99元和其他项目费477445.93元。

    （一）根据《钢结构作业班组承包合同》（以下简称《承包合同》）的约定，一建珠海分公司已足额支付工程进度款，而工程尾款尚未达到约定的付款条件，一建珠海分公司不存在拖欠工程款违约的事实。关于结算方式，《承包合同》明确约定：“按甲方（一建珠海分公司）与建设单位签订的施工合同及各种配套合同文件相关内容执行。清单工程量和综合单价的确定，同甲方与建设单位签订的合同或协议的相应规定，并按这些规定计算出的分部分项工程直接费后，再按本合同规定比例下浮作为结算价款。”而根据一建公司与发包人珠海大横琴投资有限公司（以下简称大横琴公司）签订的合同编号为SG27-2015-246的《横琴新区深井二线口岸综合体项目（一期）工程-主体工程施工总承包合同》（以下简称《总承包合同》）第二篇合同专用条款第28.5条工程尾款支付的相关规定，工程尾款需分期分批予以支付，同时结算审定金额的5%需作为工程质量保修金，在案涉工程竣工验收合格满五年后才由建设单位支付给一建公司。案涉钢结构工程的中标价为29639659.55元，根据《承包合同》的规定下浮23%，再按合同约定支付80%的工程进度款，故一建珠海分公司应付工程进度款约1405万元，鉴于一建珠海分公司已支付金元美公司14055435.28元，故一建珠海分公司不存在拖欠工程进度款的事实。至于剩余20%的工程尾款，应待一建公司与建设单位结算并扣除5%的质量保证金后再予支付金元美公司，然而直至金元美公司向一审法院起诉前，一建公司还未能与建设单位结算完毕，未达到双方约定的付款条件。

    （二）一审判决根据“施工白图”计算工程量系对竣工图的错误理解，根据《总承包合同》36.5（5）1）条的约定，应以“87施工蓝图”作为结算依据，“87施工蓝图”与“施工白图”的价差1653283.02元不应计入工程款。根据《总承包合同》第二篇合同专用条款第36条关于竣工结算的约定，用于结算的竣工图是指须使用经审批的施工图并有相关签章（包括设计单位出图章、注册设计师章、施工图单位审查章、业主/建设单位章）并按要求加盖施工单位竣工图章及相关人员（包括但不限于施工单位项目经理和监理单位项目总监）签字后作为竣工图。另根据案涉工程《工程量清单计价编制说明》第二节工程量清单计价补充规定关于钢结构清单项目的规定，本清单项目结算工程量计算规则，结算工程量按设计图示尺寸分不同结构类型以吨计算，包含节点及连接板，二次深化设计引起的节点工程量变化不另行计量。据此，一建公司、一建珠海分公司提交的“87施工蓝图”是完全符合《总承包合同》要求的用于结算的竣工图，而金元美公司提交的深化图即“施工白图”虽有部分图章，但却缺少了施工图单位审查章及业主/建设单位章等重要的签章，且根据《工程量清单计价编制说明》，二次深化引起的工程量变化不另行计算，故“施工白图”不能作为案涉工程的结算依据。一审判决及工程造价鉴定单位认为“施工蓝图”节点标注不清、设计深度不够，实际上是根据“施工蓝图”的数量仅有51张做出的判断，而“87施工蓝图”有108张，根本不存在上述问题。况且，在一建公司、一建珠海分公司与鉴定单位核对数据时，正是根据“施工蓝图”“87施工蓝图”才发现深化图“施工白图”对100多根钢柱每根多计算了60多公分，与实际工程量严重不符，鉴定单位核实后才将相关数据予以纠正。

    （三）案涉《承包合同》约定的合同价款不包括项目措施费及其他项目费，且金元美公司自行向一建珠海分公司提供的《竣工结算书》中也并未包含上述两个项目，故项目措施费和其他项目费不应计入工程款。《承包合同》约定“钢结构工程合同价款为甲方与建设单位确认的相应分部分项工程直接费下浮23%后的价款作为合同总价款”，即合同自始至终未提及项目措施费和其他项目费。对此，一审判决也认为案涉合同确实并未就项目措施费和其他项目费进行明确约定。同时，结合金元美公司提交的《竣工结算书》也未将上述两项费用列入可以看出，金元美公司的真实意思表示也是没有将项目措施费和其他项目费计入工程款。适用合同条款时不仅要看文字表述，还应追溯当事人的真实意思表示，金元美公司以自己的行为表现出其真实意思表示。金元美公司作为一名有资质的专业承包方，主张其是因没有《总承包合同》及相关文件故无法确认项目措施费和其他项目费，所以在其签章确认的《竣工结算书》中遗漏了上述两个项目，这明显不符合日常生活经验判断。更何况，双方对于工程结算款有过多次交涉，金元美公司在起诉前也一直没有跟一建珠海分公司主张过上述两项费用。此外，一建公司、一建珠海分公司在一审提交了多项证据证明上述两项费用应由其享有，相关费用有监理单位和建设单位签章确认。而金元美公司主张其实际支出了项目措施费和其他项目费的部分证据是在2017年5月竣工验收后产生的，票据也是在2018年产生的。另外，关于检测试验检测等项目费用，在钢结构分部分项清单中已经明确无误地列明，一审判决又再次将其认定为项目措施费错误。另外，一审判决在将项目措施费和其他项目费列入工程款的计算方法也存在明显错误。首先，计算比例错误。关于造价比例16.97%，系鉴定单位将钢柱、钢梁、钢楼板防火涂料及氟碳漆部分费用838028.78元列入到钢结构承包内容的分部分项费中计算得出的，而一审判决已认定该部分费用不应列入工程款，即项目措施费和其他项目费占比16.97%是错误的，实际比例应更小；其次，一审判决违反合同约定，未将项目措施费和其他项目费下浮23%。对于该部分费用，金元美公司在变更诉讼请求时也自认应下浮23%，而一审判决了100%的项目措施费和其他项目费；最后，一建公司、一建珠海分公司在一审中与工程造价鉴定单位核对工程量时双方确认其中钢梁只有2268.442吨，而鉴定单位出报告时钢梁工程量是2303.791，增加了35.35吨用的是施工白图，导致钢梁款多计算194134.1元（计算公式：35.35吨×7132.17元/吨×77%），未从尚欠工程款中扣除。

    二、一审判决认为案涉工程款最终结算支付没有明确约定无事实和法律依据，直接导致案涉工程款的利息起算时间计算错误。《承包合同》约定了工程进度款的支付，《总承包合同》约定了工程尾款待结算后支付，故双方对于工程款的最终结算支付系有明确约定。退一步讲，即使约定不明，也因双方对于工程价款存在较大争议，故一审法院委托了工程造价鉴定单位对工程价款进行了鉴定，鉴定单位于2020年9月23日出具了鉴定意见。因此，对于案涉工程款的争议，是在2020年9月23日之后才有了第三方鉴定单位的确定性结论，而一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，按总体工程竣工验收时间2017年5月27日来计算利息起算时间，显然不符合本案的实际情况。一方面，金元美公司主张其是在2017年9月8日将《竣工结算书》交给一建珠海分公司，金元美公司主张是2018年年中才收到该结算书，先不论具体是何时收到，但至少可以证明一建珠海分公司在2017年9月8日之前不清楚案涉工程款的结算金额，一审判决按照2017年5月27日来计算利息起算时间明显不合理，应在鉴定单位出具鉴定意见之后计算。

    三、关于反诉请求。（一）一审判决认为查封损失不属于本案审理范畴系认定错误；即使不属于本案审理范畴，也应依法裁定驳回该部分的反诉，退还一建公司、一建珠海分公司该部分的诉讼费用。（二）金元美公司应承担违约责任并赔偿一建公司、一建珠海分公司因本案支出的律师费用。1.金元美公司存在工期延误的违约情形。一建公司、一建珠海分公司提交的主体工程总体进度控制计划（钢结构完工后其他工程还有近两个月的工作）、监理例会纪要钢结构拖延工期的记录、大横琴公司于2016年6月7日专门提出钢结构严重影响工期的函件、监理工程师于2016年6月2日关于钢结构影响工期的通知单能够予以证明。2.一审法院遗漏未参与例会的罚款这一反诉请求。《承包合同》第9条第6项的约定，缺席一次罚款100元，金元美公司合计缺席55次，应支付5500元，故该费用应在工程款中予以抵扣。本案2019年10月31日的第二次庭审中，金元美公司已自认其没有参与例会，应向一建公司、一建珠海分公司支付5500元。

    四、本案金元美公司关于项目措施费和其他项目费的诉讼请求合计1000多万元，在未按合同约定下浮比例的情况下，经鉴定上述两项费用合计才1748105.92元，与金元美公司主张的金额相差甚远。然而，一审法院却判决一建公司、一建珠海分公司承担本案一半以上的诉讼费用和鉴定费用，有悖于事实和法律，请求二审法院对此一并予以改判。

    金元美公司辩称：1、涉案工程量应该按照“施工白图”计算。由于“施工蓝图”存在设计深度不够，节点标注不清晰等原因，必须对“施工蓝图”中尺寸数据不足部分进一步明晰，完善图纸才能实际施工，完善后的图纸即“施工白图”，金元美公司完善后的图纸也经过设计单位签名盖章确认，“施工白图”是涉案工程的实际施工图，在施工完成后，“施工白图”得到监理单位及一建珠海分公司的确认并加盖了竣工图章，因此，“施工白图”是涉案工程竣工验收的实际施工及竣工图纸，根据“施工白图”对涉案钢结构工程量据实结算有事实和法律依据。

    2、一建公司、一建珠海分公司应向金元美公司支付涉案工程的项目措施费1270659.99元及其他项目费477445.93元。（1）一建珠海分公司在本案诉讼前一直没有交付总承包合同及相关材料给金元美公司，甚至一直无故拒绝与金元美公司进行工程结算，金元美公司只能根据实际施工情况计算涉案钢结构工程量，但是无法准确计算项目措施费和其他项目费，更无法针对该两项费用与一建珠海分公司进行结算。因此，在本案立案时，金元美公司只能按照建筑行业一般标准即20%的比例计算措施费和项目费，在收到一建公司、一建珠海分公司在一审提交的证据（即其与大横琴公司签订的总承包合同等材料）后，按照总承包合同中约定的项目措施费和其他项目费所占总工程价款的比例重新计算涉案钢结构工程的该两项费用，并及时变更诉讼请求。（2）项目措施费和其他项目费属于工程施工中关于非实体项目的费用，属于工程造价的组成部分，在双方没有明确约定不计取措施费的情况下，应当计取措施费。特别是在一建公司与大横琴公司的总承包合同明确约定计取措施费和其他项目费，在措施费本属工程造价项目内容的情况下，一建公司、一建珠海分公司要求工程造价不计措施费和其他项目费没有合同和法律依据。（3）金元美公司作为涉案钢结构工程的施工方，在施工过程中必然存在环境保护、文明施工、安全施工、夜间施工、深化施工、其他措施包干、检测试验检测等相关项目措施采取以及相应风险防范，也必然产生相关费用，因此，一建公司、一建珠海分公司应向金元美公司支付涉案工程的项目措施费及其他项目费。（4）《工程造价鉴定意见书》在剔除掉钢结构施工中不应存在的项目措施以及扣减有证据表明由一建公司、一建珠海分公司实际负责施工的项目措施费用外，得出涉案工程的项目措施费1270659.99元及其他项目费477445.93元完全合法合理。

    3、涉案总体工程早在2017年5月27日全部竣工验收，涉案钢结构工程属于基础性工程，肯定在总体工程完成前已完工，但是一建公司、一建珠海分公司却迟迟不向金元美公司付清涉案工程款。因此，自2017年5月28日起算逾期付款损失有事实和法律依据。

    4、一审判决驳回一建公司、一建珠海分公司的反诉请求有事实和法律依据，应当予以维持。（1）一建公司作为大型国有企业，注册资本高达3.5亿元，金元美公司查封涉案工程款的金额对于一建公司日常运营资金来说是很小的一部分金额，所查封的资金本来就属于要支付给金元美公司的工程款。且金元美公司是为维护自身合法权益，防止一建公司、意见珠海分公司转移财产，使今后判决、裁定或调解得以实现，金元美公司在案件标的额范围内提出财产保全申请，并有保险公司出具的保单保函作担保，申请保全的行为属于正当行使法律赋予的诉讼权利。（2）金元美公司严格按照合同约定按时按质完成涉案工程，没有任何违约行为，一建公司、一建珠海分公司反诉主张的违约损失2333438.86元是无中生有。（3）一建公司、一建珠海分公司因本案委托律师代理是其对自身权利的处分，律师费不是必然产生的费用，也不属于损失，没有任何证据证明一建公司、一建珠海分公司实际支付了律师费，也没有合同约定律师费由金元美公司承担，律师费应由一建公司、一建珠海分公司自行承担。且一建公司、一建珠海分公司存在诽谤金元美公司的行为，金元美公司将通过法律途径追究其法律责任。

    金元美公司向一审法院起诉请求：1.一建公司、一建珠海分公司连带向金元美公司支付工程款22892557.76元及逾期付款损失2576525.58元；2.本案诉讼费用由一建公司、一建珠海分公司承担。

    一建公司、一建珠海分公司向一审法院反诉请求:1.金元美公司赔偿无理查封给一建公司、一建珠海分公司造成的损失186.8万元及担保损失509381.67元；2.赔偿违约损失2333438.86元；3.支付律师费36万元；4.由金元美公司承担反诉与本诉的诉讼费用。

    一审法院查明：2015年6月18日，一建公司作为承包人与大横琴公司作为发包人签订《总承包合同》。该合同约定：第一篇合同协议书第1条工程名称为横琴新区深井二线口岸综合体项目（一期）工程-主体工程；第2.3条承包方式合同价款及结算方式按照工程量清单综合单价包干和综合合价包干；第6.2条本合同价款暂定为255667100.78元，由三部分费用组成，分部分项工程量清单计价汇总181394893.89元、措施项目清单计价汇总合计47487086.3元、其他项目清单计价汇总合计26785120.59元，其中暂列金额22235365.59元；第二篇合同专用条款第1.27条“综合单价（合价）包干项目”、“分部分项工程量清单计价”、“措施项目清单计价”、“其他项目清单计价”、“安全防护、文明施工措施费”、“暂列金额”、“暂估价”等费用以招标文件的定义为准；第25.2条采用合同协议书第2.3款约定工程量清单综合单价包干和综合合价包干。包干单价和包干合价不因施工期间人工、材料及机械价格变化、施工条件、工程规模变化、工期变化、施工组织设计及施工方案的变化和造价管理部门收费文件变化等各种因素而调整，本合同另有约定的除外。工程结算价最终以发包人或有权审定结算的终审部门审定为准。

    《总承包合同》签订后，一建珠海分公司（甲方）与金元美公司（乙方）签订了《承包合同》，约定：工程名称横琴新区深井二线口岸综合体项目（一期）工程-主体工程；本合同约定的钢结构工程合同价款，为甲方与建设单位确认的相应分部分项工程直接费下浮23%后的价款作为合同总价款，民工各种社会养老及福利保险金和意外伤害保险费在内，不随市场行情的波动而改变。且不论任何情况，不存在加价和额外补偿；结算方式按甲方与建设单位签订的施工合同及各种配套合同文件相关内容规定，并按这些规定计算出的分部分项工程直接费后，再按本合同规定比例下浮作为结算价款；工程进度款的支付期以月为单位，在每月1日向甲方提出上月已完成工程量及付款申请，甲方收到乙方付款申请后，进行计量并审核承包人的付款申请，每月15日左右支付进度款，工程进度款的支付比例80%×77%=61.6%(逐月支付累计总额不超过该分部分项直接工程费的80%×77%=61.6%。双方负责人在合同上签字并加盖公章确认。

    2017年5月27日，建设单位大横琴公司出具的《建设工程竣工质量验收报告》载明“本工程按照设计施工图纸、施工规范及强制标准要求进行施工，工程技术资料基本齐全，主要建筑材料、构配件、设备能够按规范和有关要求进行见证送检，并达到合格。工程质量合格，同意验收交付使用”。

    双方在一审庭审中确认，案涉工程已付工程款为14055435.28元且不存在工程量的增加。

    一审审理期间，双方对工程款的结算数额各执己见，不能达成一致协议。2019年10月30日，一审法院应金元美公司申请并征得一建公司、一建珠海分公司同意后，经摇珠确定委托南京永道工程咨询有限公司珠海分公司（以下简称永道公司）对工程造价进行鉴定；2020年4月14日，永道公司出具《工程造价鉴定意见书》征求意见稿，经双方补充提供相关证据材料，鉴定单位进行补充鉴定；2020年8月20日，永道公司出具《工程造价鉴定意见书》初稿；2020年9月11日，一审法院组织各方当事人就鉴定意见初稿进行质证，鉴定单位根据质证意见对鉴定意见书进行修正；2020年9月23日，永道公司出具《工程造价鉴定意见书》，对涉案工程造价作出鉴定结论：确定性意见部分金额为26716340.99元；推断性意见部分金额分别为：1.“施工蓝图”（即设计单位出具的案涉工程钢结构设计图纸）或者“87施工蓝图”（即一建公司与建设单位之间的就案涉工程的设计及竣工图）与“施工白图”（即在施工蓝图基础上深化设计的案涉工程深化图）的价差1653283.02元；2.钢柱、钢梁、钢楼板防火涂料及氟碳漆费用838028.78元；3.项目措施费1270659.99元；4.其他项目费477445.93元。

    一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。案涉《承包合同》的签订系各方当事人真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，各方均应依约履行。一审审理期间，双方对工程款的结算数额各执己见，不能达成一致协议。2019年10月30日，一审法院应金元美公司申请并征得一建公司、一建珠海分公司同意后，经摇珠确定委托永道公司对工程造价进行鉴定。2020年9月23日，永道公司出具《工程造价鉴定意见书》，对涉案工程造价作出鉴定结论：确定性意见部分金额为26716340.99元；推断性意见部分金额分别为：1.“施工蓝图”或者“87施工蓝图”与“施工白图”的价差1653283.02元；2.钢柱、钢梁、钢楼板防火涂料及氟碳漆费用838028.78元；3.项目措施费1270659.99元；4.其他项目费477445.93元。该鉴定结论经开庭质证，应作为确定双方工程结算价款的根据。对于鉴定结论中推断性意见相关部分金额是否应该计取等问题存在一定争议，一审法院就上述争议部分具体论述如下：

    一、关于“施工蓝图”或者“87施工蓝图”与“施工白图”的价差1653283.02元的问题。本案金元美公司主张应按“施工白图”计算工程量，而一建公司、一建珠海分公司则认为应按“施工蓝图”或者“87施工蓝图”进行计价。一审法院认为，一建公司、一建珠海分公司提供的“施工蓝图”或者“87施工蓝图”均为设计图纸，由设计院绘制；金元美公司提供的“施工白图”为深化图纸。究竟应该采用哪一份施工图纸进行计价，具体分述如下：1.“施工蓝图”与“87施工蓝图”就钢结构部分的设计内容是一致的，均只是案涉工程施工的初步设计，存在节点标注不清等问题，其设计深度无法满足实际施工需要；2.“87施工蓝图”虽系设计院绘制，但一建公司、一建珠海分公司从未将该份图纸向金元美公司出示过，金元美公司亦从未按照该份图纸进行过施工，双方并未就该份图纸进行相互确认，故该份图纸与双方之间的工程并无直接关联；3.“施工白图”完善弥补了“施工蓝图”设计深度不够的问题，亦系金元美公司完成案涉工程必须的实际施工依据，且该份图纸取得了案涉工程监理单位及一建公司、一建珠海分公司的确认，并加盖了竣工图章，亦系案涉工程竣工验收的实际施工及竣工图纸；4.双方均确认案涉工程不存在工程量增减问题，也就表明“施工白图”在“施工蓝图”的基础上进行深化设计时并未涉及工程量增减，只是就节点标注不清等问题进行弥补，以满足实际施工需要；5.鉴定单位亦反映根据“施工蓝图”对部分工程细节无法计价，认为“施工白图”更加符合实际施工需要，且很好地弥补了“施工蓝图”设计深度不够的问题。综上，本案双方均确认案涉工程不存在工程量增减的情况，而“施工白图”只是完善、弥补了“施工蓝图”设计深度不够的问题，且“施工白图”取得了双方及监理单位的确认并加盖了竣工图章，表明根据“施工白图”就案涉工程量进行据实结算更加符合本案实际，故依据“施工白图”的价差1653283.02元理应计入工程价款。

    二、关于钢柱、钢梁、钢楼板防火涂料及氟碳漆费用838028.78元应否计入工程价款问题。案涉《承包合同》约定有油漆施工内容，其中预埋铁件的项目特征、工程内容描述包含有油漆施工内容，而钢柱、钢梁、钢楼板的项目特征、工程内容描述中则没有相关油漆施工内容。一审法院认为，实腹钢柱、钢梁、钢楼板及预埋铁部分的油漆施工有明确的合同约定，属于金元美公司的施工范围，一建公司、一建珠海分公司一审庭审中亦表示认可，故该部分费用理应计入工程价款。至于钢柱、钢梁、钢楼板防火涂料及氟碳漆施工部分，属于案涉合同未做明确约定内容，但由于该部分施工内容在案涉工程中属于较大的工程量部分，如确由金元美公司施工，则应有相应的原材料采购及施工等合同或单据证明，但金元美公司未能提供有关证据予以证实，且一建公司、一建珠海分公司予以否认，故该部分油漆施工费用838028.78元不应计入工程价款。

    三、关于项目措施费1270659.99元及其他项目费477445.93元应否计入工程价款的问题。本案中，鉴定单位以《总承包合同》约定的项目措施费和其他项目费为基础，根据钢结构承包内容的分部分项费占总承包合同中分部分项工程费总价的比例进行计算得出造价比例为16.97%，具体计算得出钢结构部分项目措施费造价为53255443.94元，其他项目费为477445.93元。在该基础之上，鉴定单位再根据钢结构施工的具体特点，剔除掉钢结构施工中不应存在的部分项目措施费用，以及扣减掉有证据表明由一建公司实际负责施工的部分项目措施费用，最终计算得出推断性金额：项目措施费1270659.99元，其他项目费477445.93元，计价与否由法院综合判定。一审法院认为，案涉合同并未就项目措施费及其他项目费的承担进行明确约定，但根据建筑行业惯例及施工实际，各分部分项工程事实上存在项目措施的采取及其他项目费用的实际支出，据此案涉钢结构部分理应按比例享有项目措施费及其他项目费用，事实上金元美公司亦提交了部分证据表明其存在项目措施费及其他项目费用部分的支出。再说，由于项目措施费及其他项目费的独有特性，部分措施即便采取过亦无法再现，预算包干费、不可预见及风险包干费等其他项目费用在风险没有实际发生时无法核实金元美公司有否采取过防范措施，但作为钢结构部分实际施工作业，必然存在环境保护、文明施工、安全施工、夜间施工、深化设计、其他措施包干、检测试验检测等相关项目措施采取以及相应风险防范，也就表明案涉钢结构部分施工必然存在相关费用实际支出。至于一建公司、一建珠海分公司一审庭审中抗辩称案涉工程项目措施费及其他项目费应由作为投标人和中标人的一建公司享有，相关费用有监理单位和建设单位签章确认。一审法院认为，一建公司、一建珠海分公司的说法混淆了一个基本事实，即一建公司将其作为总承包人与建设单位有关总体工程项目措施费及其他项目费归属于一建公司的约定，生硬地套用到一建珠海分公司作为分包人与金元美公司作为实际施工方的工程结算关系上，明显不符合行业逻辑，亦与金元美公司实际采取了相关项目措施及其他项目费用支出的事实不符，故一建公司、一建珠海分公司的上述抗辩意见缺乏事实依据，一审法院不予采纳。综上，案涉钢结构工程根据《总承包合同》及造价比例享有的项目措施费及其他项目费，在剔除掉钢结构施工中不应存在的项目措施以及扣减有证据表明由一建公司实际负责施工的项目措施费用外，得出的项目措施费1270659.99元，其他项目费477445.93元理应计入案涉工程价款。

    综上，“施工蓝图”或者“87施工蓝图”与“施工白图”的价差1653283.02元，以及项目措施费1270659.99元、其他项目费477445.93元应计入案涉工程价款，而钢柱、钢梁、钢楼板防火涂料及氟碳漆部分费用838028.78元不应计入案涉工程价款。案涉工程总造价具体计算为：26716340.99元+1653283.02元+1270659.99元+477445.93元=30117729.93元。

    四、关于案涉工程款项及逾期付款损失金额的确认问题。据上述，案涉工程总造价为30117729.93元。扣减一建公司、一建珠海分公司实际支付的工程款项14055435.28元，一建公司、一建珠海分公司应向金元美公司支付剩余工程款项为：30117729.93元－14055435.28元=16062294.65元。至于利息起算时间问题，案涉《承包合同》对于工程款最终结算支付没有明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的有关规定，本案中案涉钢结构工程作为基础性工程完工时间在前，而总体工程竣工验收时间为2017年5月27日，故金元美公司主张以2017年5月28日作为利息起算时间，符合有关法律规定，一审法院予以确认。具体利息计算为：以拖欠的工程款项16062294.65元为基数，自2017年5月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的诉请，理据充分，一审法院予以支持；超过部分，理据不足，不予支持。

    五、关于一建公司、一建珠海分公司在本案中的责任承担问题。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。同时，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十三条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设计该分支机构的法人为当事人”。本案中，案涉《承包合同》系由一建珠海分公司与金元美公司签订。一审庭审中，一建公司亦确认一建珠海分公司经其授权管理有一定财产。一审法院认为，分支机构经过依法登记，有一定的组织机构和财产，具有相对独立的法律地位，可以从事与其法律地位相适应的民事活动。但其毕竟不具有法人资格，责任能力不完整，所以，总公司应对分公司的债务承担连带清偿责任。据此，第一建筑公司就一建珠海分公司在本案中的债务承担连带清偿责任。

    六、关于一建公司、一建珠海分公司有关查封损失的主张应否支持问题。一审法院认为，一建公司、一建珠海分公司有关查封损失的主张属于《中华人民共和国侵权责任法》约定的侵权责任范畴，不属于本案合同法律关系审理范围，故一审法院不予处理，一建公司、一建珠海分公司可另寻其他法律途径解决。

    七、关于一建公司、一建珠海分公司主张金元美公司违约问题。本案一建公司、一建珠海分公司主张金元美公司逾期完工造成损失理应承担违约责任。一审法院认为，案涉《承包合同》并未明确规定工期，只是约定“金元美公司必须根据一建珠海分公司的进度要求按时完成，不得以任何理由拖延（人力不可抗拒的因素除外，如：停水、停电、雨天）”，而一建珠海分公司并未提交相关证据表明金元美公司确实存在未按照其要求进度进行施工，或者说金元美公司存在明显的工程逾期问题。至于一建珠海分公司陈述称在总体工程完工前金元美公司还在进行部分施工的说法，金元美公司则认为案涉钢结构工程虽然属于总体工程中的基础性工程，但部分工程需要同土建或其他工程同步施工，故会存在与其他工程一同收尾现象。基于钢结构工程的特性，一审法院对金元美公司的说法表示认同。据此，根据现有证据不足以证明金元美公司存在工程逾期问题，一建公司、一建珠海分公司的该项主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。

    八、关于一建公司、一建珠海分公司有关律师费主张问题。一审法院认为，在一建公司、一建珠海分公司其他反诉主张未得到支持的情况下，有关律师费主张缺乏事实依据，且案涉合同亦没有律师费承担的有关约定，故一建公司、一建珠海分公司的该项主张理据不足，一审法院不予支持。

    本案工程造价鉴定费用，由双方各自负担50%。

    综上，金元美公司本诉要求一建公司、一建珠海分公司连带支付剩余工程款及利息的诉请，理据充分，一审法院予以支持；金元美公司超过部分诉请，以及一建公司、一建珠海分公司反诉全部诉请，理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十三条规定，一审法院判决：一、一建珠海分公司于判决生效之日起十日内向金元美公司支付剩余工程款16062294.65元及利息（以拖欠的工程款项16062294.65元为基数，自2017年5月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、一建公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回金元美公司在本诉中的其他诉讼请求；四、驳回一建公司、一建珠海分公司反诉中的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费169145.42元、反诉案件受理费23647.87元、保全费5000元、鉴定费655553.88元，共计853347.17元，由金元美公司负担400830.23元，一建公司、一建珠海分公司负担452516.94元。

    二审中，双方当事人均无证据向本院提交。

    本院查明，《总承包合同》专用条款第36条竣工结算部分约定：36.1结算方式：按招标文件及本合同有关规定，承包人按发包人提供的《竣工结算编制审核办法》的具体要求编制结算书，并提交分段结算及竣工结算资料。……36.5发包人对送审结算资料的具体要求：……（5）竣工图：用于结算的竣工图1）须使用经审批的施工图并有相关签章（包括设计单位出图章、注册设计师章、施工图审查单位章、业主/建设单位章），并按要求加盖施工单位竣工图章及其相关人员（包括但不限于施工单位项目经理和监理单位项目总监）签字后作为竣工图等。

    一建公司、一建珠海分公司一审提交的“87施工蓝图”上加盖深圳市建筑设计研究总院有限公司勘察设计出图专用章、一级注册结构工程师谢浩文印章、珠海正青建筑勘查设计咨询有限公司施工图设计文件审查专用章、建设单位大横琴公司公章、施工单位一建公司竣工图章，同时竣工图章上一建公司三名工作人员分别在编制人、审核人、技术负责人处签字以及监理单位广东建设工程监理有限公司的总监和现场监理签字。

    金元美公司一审提交的“施工白图”上加盖金元美公司技术部专用章、深圳市建筑设计研究总院有限公司技术审核专用章、施工单位一建公司竣工图章，同时竣工图章上一建公司三名工作人员分别在编制人、审核人、技术负责人处签字以及监理单位广东建设工程监理有限公司的总监和现场监理签字。

    《总承包合同》附件9《工程量清单计价编制说明》（招标人大横琴公司）中第四部分钢结构清单项目说明如下：……本清单项目综合单价综合考虑：……⑦二次深化设计引起的节点工程量及加工制作时各工序之间的衔接关系，在加工及相关工艺施工前，加强设计联络，在相关工艺得到设计确认后方可开始施工。如因施工工序等原因造成额外增加费用，由中标单位承担称。……本清单项目结算工程量计算规则：结算工程量按设计图示尺寸分不同结构类型以吨计算，包含节点及连接板，二次深化设计引起的节点工程量变化不另行计算等。

    一建珠海分公司与金元美公司在《承包合同》中约定“结算方式：按一建公司与大横琴公司签订的施工合同及各种配套合同文件相关内容规定执行。清单工程量和综合单价的确定，同一建公司与大横琴公司签订的合同或协议的相应规定。”“一建珠海分公司根据工程施工情况组织工程例会，金元美公司必须派出负责人及相关主管人员按时参加，缺席一次，给予金元美公司罚款100元，迟到15分钟罚款50元。”

    金元美公司于2017年9月8日编制的《竣工结算书》中工程结算金额（77%）为28710850.14元，此为工程分项金额，不包含项目措施费和其他项目费。

    经审查，一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。

    本院认为，一、关于“施工蓝图”、“87施工蓝图”与“施工白图”之间的价差1653283.03元应否计入工程价款。根据一建珠海分公司与金元美公司在《承包合同》中的约定可知，结算方式、合同价款（包括清单工程量和综合单价的确定），均按照一建公司与大横琴公司签订的施工合同及其配套文件执行。而一建公司与大横琴公司在《总承包合同》中约定合同价款及结算方式按“工程量清单综合单价包干和综合合价包干”，“用于结算的竣工图：须使用经审批的施工图并有相关签章（包括设计单位出图章、注册设计师章、施工图审查单位章、业主/建设单位章），并按要求加盖施工单位竣工图章及其相关人员（包括但不限于施工单位项目经理和监理单位项目总监）签字后作为竣工图”，《总承包合同》的附件《工程量清单计价编制说明》中钢结构清单项目亦约定清单项目综合单价综合考虑了“二次深化设计引起的节点工程量”，“二次深化设计引起的节点工程量变化不另行计算”。一方面，从结算图纸的要求来看，案中一建公司、一建珠海分公司提交的“87施工蓝图”上加盖设计单位出图专用章、注册结构工程师印章、施工图审查单位专用章、建设单位公章、施工单位竣工图章及其相关人员签字，完全符合《总承包合同》关于结算图纸的约定要求；而金元美公司一审提交的“施工白图”明显未满足签章的全部要求。另一方面，从综合单价和结算工程量计算规则的约定来看，一建公司、一建珠海分公司与金元美公司对于综合单价金额本身无异议，而综合单价本身已经综合考虑了二次深化设计引起的节点工程量，结算工程量计算规则更是明确二次深化设计引起的节点工程量变化不另行计算。综上，金元美公司主张依据二次深化设计图纸“施工白图”确定的工程量计算钢结构工程价款缺乏合同依据，本院不予支持，“施工蓝图”、“87施工蓝图”与“施工白图”之间的价差1653283.03元不应计入工程价款。

    二、关于项目措施费1270659.99元、其他项目费477445.93元应否计入工程价款。虽然《总承包合同》约定合同价款包括分部分项工程量清单计价、措施项目清单计价、其他项目清单计价三部分费用组成，但一建珠海分公司与金元美公司在《承包合同》中约定一建公司与大横琴公司确认的相应分部分项工程直接费下浮23%后的价款作为合同总价款；按一建公司与大横琴公司签订的施工合同及各种配套合同文件相关内容规定计算出的分部分项工程直接费后，再按《承包合同》规定比例下浮作为结算价款，即作为最终结算的合同总价款仅为一建公司与大横琴公司之间的相应分部分项工程直接费下浮23%后的价款，不包含措施项目费和其他项目费。实际上，金元美公司在诉前向一建珠海分公司提交的《竣工结算书》中的工程结算金额亦仅为分部分项工程价款，不包含项目措施费和其他项目费，这一事实可印证本院前述观点。金元美公司抗辩称因一建珠海分公司未向其交付《总承包合同》，其无法确定比例对项目措施费和其他项目费进行取费，所以《竣工结算书》中未计算项目措施费和其他项目费。本院认为，这一抗辩与金元美公司在起诉时按照20%比例主张项目措施费和其他项目费的事实相矛盾，同时本院认为，金元美公司作为大型专业钢构企业，其应对项目措施费和其他项目费的计取清楚且熟悉，金元美公司向一建珠海分公司提交的《竣工结算书》中不对项目措施费和其他项目费进行取费，系其真实意思表示。综上，双方真实意思表示为合同结算总价款仅为分部分项工程直接费，不包含措施项目费和其他项目费，故本案项目措施费1270659.99元、其他项目费477445.93元不应计入工程价款。

    三、关于付款条件与利息起算时间。一建公司、一建珠海分公司主张《总承包合同》约定工程尾款中结算审定金额的5%作为工程质量保修金，待案涉主体工程竣工验收合格五年后方可支付，故工程尾款尚未达到约定付款条件。本院认为，合同价款、结算方式与工程尾款支付是不同的概念，彼此不应混同，《总承包合同》亦对上述三个内容在合同专用条款第25.2条、第36.1条、第28.5条分别进行约定。金元美公司与一建珠海分公司仅约定在合同价款及结算方式上遵照《总承包合同》的相关约定，工程尾款支付并未进行此方面的约定，故一建公司、一建珠海分公司以《总承包合同》中工程尾款支付的约定内容主张工程尾款尚未达到付款条件，不符合合同相对性，本院不予支持。事实上《承包合同》并未对尾款支付时间进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”的规定，金元美公司已交付涉案钢结构工程，且涉案主体工程已于2017年5月27日验收合格，则一建分公司应于此时支付全部工程款，且利息自2017年5月28日起开始计算，一审法院对利息起算时间认定正确，本院予以维持。

    一建公司、一建珠海分公司主张其在一审中与鉴定机构核对工程量时确认钢梁只有2268.442吨，但鉴定机构出报告时钢梁工程量依照施工白图增加了35.35吨，该部分价款应从确定性意见部分工程价款26716340.99元中扣除。本院认为，一建公司、一建珠海分公司未提交证据证明其与鉴定机构核对工程量时确认钢梁只有2268.442吨，亦无证据证明鉴定机构出报告时确定性意见部分工程价款中的钢梁工程量依照施工白图增加了35.35吨，故本院对该项主张不予采纳。

    综上，一建公司、一建珠海分公司应向金元美公司支付拖欠工程款12660905.71元（26716340.99元-14055435.28元），一审法院对此认定错误，本院予以纠正。

    四、关于反诉请求。（一）关于查封损失。一审判决认定该项反诉请求属于侵权责任范畴，不属于本案合同法律关系的审理范围，不予审处正确，本院予以维持，但与该部分反诉请求相对应的反诉案件受理费，应予退回。（二）关于工期延误的违约损失。《承包合同》并未对具体工期进行约定，一建公司以其与大横琴公司之间的进度控制计划主张金元美公司违约，不符合合同相对性，本院不予支持。（三）关于未参与例会的罚款。《承包合同》约定金元美公司应派员参加由一建珠海分公司组织的工程例会，但一建公司提交的《监理例会纪要》显示监理例会系由监理单位组织召开，这与《承包合同》中约定的工程例会并不相同，一建公司、一建珠海分公司据此主张金元美公司未参加监理例会应予罚款缺乏依据，且一建公司、一建珠海分公司亦未提交其通知金元美公司参加监理例会而金元美公司拒绝的相关证据，故本院对该项反诉请求亦不予支持。（四）关于律师费。《承包合同》对律师费的承担没有约定，且一建公司、一建珠海分公司确实存在拖欠工程款的事实，其反诉请求亦未得到支持，因此有关律师费的主张缺乏理据，一审判决对该项反诉请求不予支持正确，本院予以维持。

    五、关于案件受理费、保全费和鉴定费用的负担。因双方对工程造价均负有结算的义务，故一审判决认定工程造价鉴定费用由双方各自负担50%，并无不当，本院予以维持。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本院依据该条规定对一、二审案件受理费、保全费的负担进行判定。

    综上所述，一建公司、一建珠海分公司的上诉理由部分成立，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。一审法院认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

    一、撤销珠海横琴新区人民法院(2019)粤0491民初1504号民事判决第三项；

    二、维持珠海横琴新区人民法院(2019)粤0491民初1504号民事判决第二、四项；

    三、变更珠海横琴新区人民法院(2019)粤0491民初1504号民事判决第一项为：广东省第一建筑工程有限公司珠海分公司于本判决生效之日起十日内向广东金元美钢构有限公司支付剩余工程款12660905.71元及利息（以拖欠的工程款项12660905.71元为基数，自2017年5月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

    四、驳回广东金元美钢构有限公司的其他诉讼请求。

    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    一审本诉案件受理费169145.42元、保全费5000元，合计174145.42元，由广东金元美钢构有限公司负担87833.42元，广东省第一建筑工程有限公司、广东省第一建筑工程有限公司珠海分公司负担86312元；鉴定费655553.88元，由广东金元美钢构有限公司负担327776.94元，广东省第一建筑工程有限公司、广东省第一建筑工程有限公司珠海分公司负担327776.94元；反诉案件受理费14174元（广东省第一建筑工程有限公司、广东省第一建筑工程有限公司珠海分公司预交23647.87元），由广东金元美钢构有限公司负担，对于多收取的9473.87元予以退还。二审案件受理费134334元（广东省第一建筑工程有限公司、广东省第一建筑工程有限公司预交192793.29元），由广东金元美钢构有限公司负担43653元，广东省第一建筑工程有限公司、广东省第一建筑工程有限公司珠海分公司负担90681元，对于多收取的58459.29元本院予以退还。

    本判决为终审判决。

    审判长 廖世娟

    审判员 朱 玮

    审判员 牟宏微

    二〇二一年一月十二日

    书记员 王莉